“EL DERECHO A LA IGUALDAD DE DERECHOS. LAS PROTECCIONES ESPECIALES Y LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT”, en La Ley Patagonia, Año 1, número 2, abril de 2004, págs. 143/160.
Ricardo L. GEROSA LEWISEL DERECHO A LA IGUALDAD DE DERECHOS 1
(Las protecciones especiales y las medidas de acción positiva en la Constitución de la Provincia del Chubut)
(Publicado en La Ley Patagonia, Año 1, número 2, abril de 2004, págs. 143/160) Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS
1.- Introducción.
La igualdad constituye un presupuesto esencial y uno de los pilares fundamentales en los que se asienta el sistema republicano de gobierno.
Sin embargo, su enfoque desde el punto de vista constitucional es mucho más amplio. Es, también, un “principio general” (por ser un enunciado normativo que tiene mayor grado de generalidad que el conjunto de normas que abarcan una materia)2 y, fundamentalmente, “un derecho personalísimo básico”3 de los individuos toda vez que en ella está comprometida “la dignidad humana”.4
Asimismo, en toda escala axiológica la igualdad está presente como un valor fundamental que necesariamente debe ser tenido en cuenta.
Y, además, podemos decir –parafraseando a SAGÜES cuando se refiere a la dignidad- que la igualdad constituye un mandato jurídico que se presenta de modo exigente y que tiene una importancia relevante en la normativa constitucional toda vez que –como veremos seguidamente- rechaza ciertos comportamientos (la esclavitud y la discriminación) y demanda otros (la adopción de medidas de acción positiva respecto de determinadas personas o grupos).5
Es que, como bien lo señala BIDART CAMPOS, “una sociedad desigualitaria atrofia en quienes la forman dentro de sus niveles de marginalidad y de hiposuficiencia toda posible actitud comprensiva de los derechos, porque si no disponen de acceso a su disfrute (lo que daría a pensar que esa misma privación se los haría desear vehementemente), ni siquiera están en condición de conocerlos, de valorarlos, de apetecerlos, y menos de reivindicarlos. La postración desigualitaria es uno de los peores enemigos para el sistema de derechos; a la disfuncionalidad que para éste origina concurren, aparte de lo dicho, la mala predisposición cultural en los grupos desigualados hacia abajo, y el reduccionismo en su posible acceso al ejercicio y goce de sus derechos. Y, desde otro punto de vista, si en un momento dado esos sectores se aperciben de su situación injustamente desigualitaria, hay propensión a que reaccionen con resentimiento y echen mano a la violencia, lo que –por supuesto- es no sólo disvalioso sino perjudicial para cualquier sistema de derechos humanos, aún si la represión a esa violencia transita por cauces legales y legítimos”.6
1 El título no es original sino que –por el contrario- reconoce su génesis en el nombre del libro de Daniel HERRENDORF que se denomina “El derecho a tener derechos”. Las ideas aquí expuestas fueron desarrolladas por el autor en la conferencia dictada sobre este tema en el Aula Magna de la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco”, Sede Esquel, el día 10 de noviembre de 2001 y se encuentran expresadas en su libro “Análisis de la Constitución de la Provincia del Chubut” (Esquel (Chubut), setiembre de 2002).-
2 LEONARDI DE HERBON, Hebe Mabel: “El principio de igualdad. Igualdad “ante la ley” y teoría de la constitución de la justicia formal”, en E.D. 149-775.-
3 GOLDENBERG, Isidoro: Ponencia en las XV Jornadas de Derecho Civil, Comisión 9, “El Derecho frente a la discriminación”, J.A. 1995-IV-833.-
4 Conf. FERNANDEZ SEGADO, Francisco: “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”, en E.D., 166-907 y KIPER, Claudio Marcelo: “Derechos de las minorías ante la discriminación”, Ed. Hammurabi, 1998, pág. 117.- En igual sentido se expiden Rodolfo BARRA y Jorge MURATORIO (“La Reforma Constitucional de 1994 y su contenido tuitivo de la igual dignidad humana. Protección contra la segregación”, en L.L. 1996-E-942), quienes señalan que “es la igual dignidad de todos los hombres lo que determina que no pueda tolerarse la discriminación de derechos fundamentales de las personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o condición social”.-
5 SAGÜES, Néstor P.: “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, en J.A. 1994-IV-904.-
6 BIDART CAMPOS, Germán: “Teoría general de los derechos humanos”, Ed. Astra, Bs. As. 1991, pág. 292.-
2.- La igualdad en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Provincia del Chubut.-
Como todos sabemos, la Constitución Nacional establece el principio de “igualdad ante la ley” en su artículo 16, proclamando que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
Esta disposición se completa con el art. 15 que proscribe la esclavitud, y con el art. 20 que establece la igualdad de derechos civiles entre los ciudadanos y los extranjeros. La Constitución de la Provincia del Chubut, por su parte, dedica dos
disposiciones a la igualdad. Así, su artículo 6o proclama que “El estado asegura la libertad y la igualdad de todas las personas, sin diferencias ni privilegios por razón de sexo, raza, religión, ideología o grupo social”, mientras que el artículo 7o establece el principio de no discriminación al afirmar que “las diferencias de sexo, edad o capacidad no constituyen factores discriminatorios”.
3.- La prohibición de la esclavitud.
Como lo señaláramos anteriormente, el principio de igualdad tiene –ante todo- un contenido negativo, es decir, la proscripción de ciertas conductas que atentan contra ella.
El primer comportamientos prohibido es la esclavitud, y a ella se refiere en forma terminante el art. 15 de la Constitución Nacional cuando expresamente dispone que “En la Nación Argentina no hay esclavos...” y que “los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”.
Se trata de una cláusula que, con impecable redacción, se pronuncia enfáticamente en contra de una de las situaciones más denigrantes y moralmente inaceptable que puede padecer el ser humano: carecer de libertad y estar sometido al dominio de otra persona.
Como puede apreciarse, la prohibición rige para todo el país. Por consiguiente, teniendo en cuenta tal circunstancia y que la Constitución Nacional es la “ley suprema” a la cual deben subordinarse los ordenamientos provinciales (arg. art. 31 de la Const. Nac.), es obvio que la esclavitud queda también proscripta en todaslas provincias.
4.- El principio de no discriminación.-
El segundo comportamiento prohibido por las normas constitucionales por ser contrario a la igualdad es la discriminación.7
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la garantía de la igualdad supone que todos los habitantes de la Nación están sujetos a los mismos deberes, gozan de los mismos derechos y están tutelados por las mismas garantías8, concretándose tal principio en la obligatoriedad de dar igual tratamiento a todos los que se encuentren en idénticas circunstancias, condiciones y/o situaciones.
Se trata, pues, de una igualdad formal o de una “igualdad entre iguales”.
Ahora bien: como correctamente lo señalan SABSAY y ONAINDIA, “la igualdad no supone igualitarismo, es decir, una igualdad absoluta y rígida de los hombres, que desconozca las diferenciaciones naturales que existen en la constitución física, el sexo, el sentido de esfuerzo, las aptitudes...”9, etc.
7 Sobre este punto, ver KIPER, Claudio Marcelo: “La discriminación”, en L.L. del 11 de abril de 1995, pág. 1; BELGRADO, Christián Ezequiel: “Discriminación. Análisis crítico de la legislación y de la jurisprudencia. Propuestas”, en Cuaderno de Doctrina no 21, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 2001 y ALBANESE, Susana: “La eliminación de la discriminación en el ámbito internacional”, en E.D. 144-782.-
8 Conf. L.L., 100-769.-
9 ZARINI, Helio Juan: “Análisis de la Constitución Nacional”, 3a Edición ampliada y actulizada, 1a reimpresión, Ed. Astrea, pág. 95.-
Por lo tanto, tanto el Poder Legislativo como los otros dos Poderes del Estado pueden establecer distinciones fundadas en razones objetivas, siempre y cuando – claro está- las mismas no sean arbitrarias, no respondan a propósitos de hostilidad contra determinados grupos o personas ni tengan por objeto otorgar indebidos privilegios.
Así lo ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos fallos: “El principio constitucional de la igualdad sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de modo diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clase de personas o de grupos”10
Existe, entonces, la posibilidad de que puedan efectuarse válidamente distinciones en cada caso en particular. Pero para ello deben darse ciertos requisitos: las mismas deben ser justas, razonables y responder a una circunstancia objetiva.
Si no se dan esos recaudos, los distingos son arbitrarios y, por ende, discriminatorios.
Y eso es, precisamente, lo que resulta prohibido.11
Según el Diccionario de la Real Academia Española, “discriminar” es –en su primera acepción- “separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra”. Sin embargo, en sentido jurídico significa “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc” (2a. Acepción).
Así lo entienden también –entre otros- BARRA y MURATORIO: “Si bien el término discriminación no es peyorativo en sí mismo, pues significa separar o distinguir, y ello en sí no encierra descalificación o perjuicio, lo cierto es que en la práctica se ha entendido unido a esto último, de tal modo que en el lenguaje jurídico no se adiciona al vocablo discriminación el calificativo arbitrario, sino que se interpreta directamente con ese sentido”.12
La discriminación, pues, consiste en efectuar una distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, religión, nacionalidad, color, ideología, origen étnico, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública.13
Sin embargo, hay que aclarar que no sólo se discrimina cuando se realiza alguno de los actos enunciados anteriormente. También hay segregación cuando a un individuo no se le permite “ser como es” (es decir, cuando se lo hace renunciar a sus características esenciales) o como decidió ser. Es lo que sucede, por ejemplo, con los indígenas o con las minorías sexuales.
Y es por eso, precisamente, que la Constitución de la Provincia del Chubut, en el último párrafo de su artículo 7o expresa que el Estado garantiza el respeto a las características emergentes de las diferencias y establece condiciones acordes con las mismas tendientes a la realización personal de todos sus habitantes.
Hay, pues, una vinculación importante entre el principio de igualdad y el derecho a la identidad personal que determina o da nacimiento a lo que se denomina el “derecho a ser diferente”.14
10 Ver, por ejemplo, E.D. 6-857.-
11 Por eso, precisamente, LORENZETTI entiende que la regla de la igualdad puede ser formulada en términos negativos: es la prohibición contra un trato arbitrario. Y, por consiguiente, cualquier distingo que se establezca debe demostrar que hay una razón suficiente para establecerlo y que no importa un trato discriminatorio (conf. LORENZETTI, Ricardo: “Igualdad, Antijuridicidad, Diferencia: Derecho a ser diferente, a no ser discriminado. Interpretación y protección”, Ponencia en las XV Jornadas de Derecho Civil, Comisión 9, “El Derecho frente a la discriminación”, en J.A. 1995-IV-834.-
12 Conf. BARRA, Rodolfo Carlos y MURATORIO, Jorge: “La Reforma Constitucional de 1994 y su contenido tuitivo de la igual dignidad humana. Protección contra la segregación”, en L.L. 1996-E-942, nota 1.-
13 Esta definición se basa en los conceptos dados por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de la Ley antidiscriminaria (no 23.592) y por otros tratados internacionales.
14 Sobre el tema, ver LORENZETTI, Ricardo: “Igualdad, Antijuridicidad, Diferencia: Derecho a ser diferente, a no ser discriminado. Interpretación y protección”, Ponencia en las XV Jornadas de Derecho Civil, Comisión 9, “El Derecho frente a la discriminación”, en J.A. 1995-IV-834.-
Es que, como lo afirma Alain TOURAINE,, “en este mundo el individuo busca ser el sujeto de su propia existencia, hacer de su propia vida una historia singular. En sus vidas concretas, los seres humanos, con sus intereses sociales, su patrimonio cultural, su personalidad individual, buscan ser diferentes los unos de los otros, intentando no dejarse manipular por los mensajes y por las presiones de una sociedad de masas, autoritaria o no, y delinear un recorrido individual en el tiempo y en el espacio”.15
4.- De la igualdad formal a la igualdad real. “La nueva era de la igualdad”.16
Ahora bien: como bien lo afirma un autor, “frente al espíritu igualitario consagrado ...en las constituciones, se alzan las desigualdades de hecho, notorias e incontrovertibles, algunas aceptables, y otras irritantes e inicuas. Las igualdades nominales contrastan con estas desigualdades efectivas”.17
En efecto: por diversas razones muchas personas o grupos de la sociedad no se encuentran en la realidad en un mismo pié de igualdad con sus semejantes.
Ante esta situación, el Estado no puede permanecer inmutable. Debe, necesariamente, encarar este problema de una manera satisfactoria. Su función, en este caso, es la de promover a estos individuos, removiendo los obstáculos de cualquier índole que le impiden el pleno goce y ejercicio de sus derechos como así también el correcto desarrollo como personas (conf. art. 80 de la Constitución de la Provincia del Chubut).18
Ya lo decía Jean Jacques ROUSSEAU: “Precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza de la legislación debe siempre tender a mantenerla”.19
El postulado de la igualdad, pues, es una “avenida de dos vías” o un “puente de doble enlace”, ya que –como lo repetimos incesantemente- no sólo tiene un contenido negativo que prohibe cualquier trato discriminatorio sino que también exige ciertos comportamientos positivos tendientes a lograr su efectiva concreción en la realidad.
Es que, como lo remarcó en forma extraordinaria una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, “las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hecho si, paralelamente, no se emprenden acciones, por parte de los Gobiernos y de los interlocutores sociales y de otros organismos competentes, tendientes a compensar los efectos perjudiciales que resultan...de actitudes, comportamientos y de estructuras de la sociedad”.20
Los poderes públicos, pues, deben crear las condiciones necesarias para que la “igualdad formal” se transforme en una “igualdad real de oportunidades y de trato” (art. 75, inc. 23 de la Const. Nac.). Deben, en una palabra, “promover” a los individuos removiendo los obstáculos pertinentes.
Es obligación del Estado no desatenderse de la situación y adoptar las medidas necesarias para que haya –como lo señala BOBBIO- “igualdad en el punto de partida”21, o para que no existan –en palabras de ORWELL- “personas más iguales que otras”.22
La remoción de esos obstáculos se realiza a través de las denominadas “medidas de acción positivas”.
15 TOURAINE, Alain: “Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Bs.As., 1998, pág. 61.-
16 FITOUSSI, Jean-Paul y ROSANVALLON, Pierre: “La nueva era de las desigualdades”, Ed. Manantial, 1997, pág. 102.-
17 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad espiritual y social”, T. 2c, Ed. Hammurabi, pág. 89.- Ver también MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Aspectos civiles de la ley antidiscriminatoria no 23.592”, en E.D. 132-863.-
18 Sobre este tema, ver el excelente libro de Germán J. BIDART CAMPOS: “La re-creacion del liberalismo”, Ed. Ediar, Bs.As., 1982.-
19 ROUSSEAU, Jean Jacques: “Del contrato social. Sobre las ciencias y las artes. Sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres”, Ed. Alianza, Madrid (España), 1992.-
20 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 11 de noviembre de 1997, asunto C-409/95.-
21 BOBBIO, Norberto: “Igualdad y libertad”, Ed. Paidós, 1a edición, 1983, Barcelona (España), pág. 77.-
22 Citado por ROMERO, César Enrique: “Introducción al Derecho Constitucional”, Ed. Zavalía, Bs.As., 1976, pág. 164.-
5.- Las medidas de acción positiva.-
Se denomina de esta manera a las medidas de índole legislativa, administrativa, educativas y de otro carácter que adopta el estado tendientes a dejar de lado las constricciones o impedimentos injustos que padecen ciertas personas o grupos (principalmente las llamadas “minorías”) derivados de actitudes, comportamientos o prejuicios de ciertos sectores de la sociedad, a fin de lograr una igualdad real de oportunidades y de trato que le permitan el acceso efectivo al pleno goce y ejercicio de sus derechos.
Se trata, pues, de “desigualar para igualar”, es decir, de establecer diferencias y de brindarle un trato más favorable a distintos individuos o grupos que se encuentran en una posición menos beneficiosa que el resto de las personas para elevarlas al mismo nivel que éstas.
Por eso, precisamente, se habla también de “discriminación inversa” o de “justas discriminaciones”. Sin embargo, considero que tales denominaciones son incorrectas, porque la discriminación –como lo señalara anteriormente- consiste en un tratamiento arbitrario, o sea, irrazonable, mientras que las medidas de acción positiva no tienen por objeto efectuar distingos injustos sino que pretenden corregir ciertas deficiencias que se presentan en la vida real.
Las acciones positivas son, básicamente, de dos tipos: legislativas y administrativas.
“La primera protección es legislar... Se trata, en consecuencia, de ejercer la competencia específica del Poder Legislativo o virtualmente, del poder de policía para reglamentar derechos a propósito de la protección de determinados ciudadanos. Luego se hace referencia a la necesidad de promover, es decir, estimular y generar medidas de beneficio, de protección; medidas que tutelen los derechos de determinados ciudadanos por encontrarse éstos en situaciones particulares. Por último, si no alcanza con la legislación, la reglamentación, la regulación, se impone la intervención directa de la autoridad para efectivizar la protección. Es decir, las acciones positivas presuponen una intervención directiva (legislativa) y directa (administrativa) de ejecución, materialización y realización de la igualdad declarada. Resumiendo: lo que (se) está procurando es que los poderes constituídos intervengan por vía directiva, dictando leyes o medidas de promoción, o por vía directa por medidas concretas de acción de gobierno”.23
Ahora bien: con la adopción de estas medidas también se corre el riesgo de que se le otorguen a ciertos grupos o personas derechos o prerrogativas especiales que, en definitiva, las conviertan en discriminatorias.
Por ello, los tratados internacionales y la doctrina han establecido ciertos recaudos para la validez de las mismas. Ellos son:
1.) Deben ser “paleativos temporales”, es decir, no deben mantenerse en vigencia después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron (garantizarle a ciertos grupos o personas el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en un mismo pie de igualdad que el resto de la comunidad”).24
2.) Deben ser justas25, o sea, responder a una circunstancia objetiva. En este sentido, se ha manifestado que “la regla de justicia es que debe tratarse a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. Ningún principio ni garantía es absoluto, y el legislador puede establecer categorías, grupos o clasificaciones que supongan un trato diferente a las personas. Se adecuan a esta regla todas aquellas normas generales que adjudican las mismas consecuencias jurídicas a quienes cumplen con los mismos requisitos”.26
23 DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo: “La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y anotada”, Ed. Ciudad Argentina, 1994, pág. 261.-
24 Conf. VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adriana (Directores): “Jerarquía constitucional de los tratados internacionales”, Ed. Astrea, Bs.As., 1996, pág. 77 y ss. (Capítulo IV, “Acciones positivas”).-
25 BOBBIO, Norberto, op.cit. pág. 64.-
26 LORENZETTI, Ricardo Luis: “Las normas fundamentales del Derecho Privado”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 1995, pág. 451.-
3.) Deben ser razonables (no arbitrarias), es decir que “no deben responder a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clase de personas o de grupos” (Corte Suprema de Justicia de la Nación).
4.) Sólo puede acudirse a ellas como ultima ratio, cuando no sea posible remediar la desigualdad de hecho en un tiempo razonable mediante otras medidas menos extremas.27
La Constitución de la Provincia del Chubut, en este sentido, establece medidas de acción positiva o protecciones especiales a favor de distintos grupos que, por una razón u otra, son merecedores de una consideración particular. Así, el texto constitucional se ocupa de la mujer (art. 26), de los niños (art. 27), de la juventud (art. 28), de los ancianos (art. 29), de los discapacitados (art. 30), de las personas con capacidades o talentos de notorio nivel (art. 31), de los indígenas (art. 34), de los veteranos de guerra (art. 36) y de los pobres (arg. art. 80).
6.- La mujer28.-
Como todos sabemos, durante mucho tiempo y como consecuencia de diversos prejuicios, costumbres y patrones firmemente arraigados en nuestra sociedad, la mujer se encontró en una situación de desigualdad jurídica con respecto al hombre.
Así, la discriminación basada en el sexo se observó en los distintos ámbitos de
la vida.
En materia civil, la incapacidad de la mujer fue, por muchos años, la regla absoluta, ya que se consideraba que ella debía estar totalmente subordinada al hombre.
En lo político, su derecho a elegir y ser elegida fue también sistemáticamente retaceado. Se entendía, en este sentido, que la mujer no estaba en condiciones de expresar su voluntad y que su actividad debía quedar reducida al ámbito doméstico.
En lo que respecta a su posición en el terreno familiar, la situación de la mujer tampoco fue mejor, ya que las decisiones en ese sentido quedaban libradas exclusivamente al arbitrio del marido.
El hombre, en este aspecto, era dueño y señor en el manejo de los intereses familiares y la mujer quedaba sometida a esas potestades.
Por otra parte, las costumbres sociales no aceptaban su presencia en el desempeño de actividades fuera del hogar o del contralor familiar.
En el campo laboral, finalmente, la mujer también fue víctima de importantes discriminaciones. No sólo le era prácticamente imposible conseguir trabajo, sino que cuando lo hacía percibía una remuneración mucho menor a la del hombre.
Sin embargo, esa discriminación histórica sufrida por la mujer durante mucho tiempo comenzó lentamente a ser materia de revisión en todos los ámbitos jurídicos.
Así, en nuestro país, la ley 11.357 (denominada “de los derechos civiles de la mujer”) empezó a trazar el rumbo de esa tendencia.
La ley 13.010, por su parte, dispuso que la mujer tenía los mismos derechos políticos y estaba sujeta a las mismas obligaciones que las leyes le acordaban o imponían a los hombres.
La legislación laboral también incluyó normas importantes para la protección de la mujer, disponiendo una jornada máxima de trabajo, indemnizaciones agravadas para despidos por causa de embarazo o de matrimonio, ventajas para los empleadores que contratasen mujeres, etc.
Además, en oportunidad de reformarse la Constitución Nacional en 1957 se incorporó en el art. 14 bis. la cláusula “igual remuneración por igual tarea”, intentando de este modo terminar con la diferencias de salarios entre hombres y mujeres.
27 HIRSCHMANN, Pablo Gustavo: “La igualdad y la reforma constitucional de 1994”, en BADENI, Gregorio (Director): “Nuevas perspectivas en el Derecho Constitucional”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2001, pág. 123.-
28 Sobre este tema, ver especialmente KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “Régimen jurídico de la mujer”, en L.L., 1993-E-1044; CONSEJO NACIONAL DE LA MUJER: “Las mujeres en la reforma constitucional” y DI SILVESTRE, Andrea y MEDINA, Graciela: “La situación jurídica de la mujer a tres años del fin del siglo. Secundarización en el trabajo. Los derechos civiles y políticos. La posición de la mujer en la familia”, en E.D. 170-1107.-
La ley 23.179, por su parte, aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Por otra parte, la ley 23.264 estableció la patria potestad compartida.
Y, en materia política, la ley 24.012 (llamada “ley de cupo”) dispuso como medida de acción positiva que las listas electorales deben tener mujeres en un mínimo del 30% de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electa.29
Finalmente, la reforma de la Constitución Nacional de 1994 le otorgó jerarquía constitucional a la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”, circunstancia que sin dudas tiene una incidencia muy importante en distintos ámbitos de nuestro derecho positivo.30
Siguiendo la tendencia mundial en este sentido e intentando que se logre una verdadera igualdad entre las personas, la Constitución de la Provincia del Chubut dispone en su artículo 26o que “la mujer y el varón tienen los mismos derechos en lo cultural, laboral, económico, político, social y familiar, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, respetando sus respectivas características sociobiológicas”.
Tal como surge de la última parte, ello de ninguna manera significa que no puedan existir, en determinadas circunstancias, diferencias de trato entre el hombre y la mujer. La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias que tienen que tenerse presente.
Lo que se pretende, a través de este artículo, es erradicar la discriminación en razón del sexo. Y existe esa discriminación cuando se da un tratamiento distinto en forma arbitraria, es decir, sin que exista una justa causa que lo autorice.
Ahora bien: sin perjuicio de lo expuesto anteriormente y de la notable evolución que tuvieron los derechos de la mujer en todos los ámbitos de la vida, es una verdad innegable que todavía falta un largo camino por recorrer sobre este punto.
Entre las “desigualdades persistentes” (para denominarlas con el título de un libro de Charles TILLY), la del género femenino es, por desgracia, una de las más notorias. Su participación todavía es escasa, y muchas veces, en razón de barreras tanto estructurales como ideológicas que conforman el tipo de cultura predominante en la sociedad, la mujer no puede ejercer sus derechos en un mismo pié de igualdad con los hombres.
Se hace necesario, entonces, buscar el mejoramiento de su condición política, social, económica y sanitaria. Por lo tanto, el Estado debe –en este sentido- no sólo eliminar los obstáculos jurídicos existentes sino también adoptar medidas de acción positiva, efectivizar políticas que mejoren la situación de la mujer y, fundamentalmente, elaborar programas de educación y de difusión que despierten la conciencia social sobre este tema.
Debe, en síntesis, promover la igualdad de los sexos en todas las esferas de la
vida.
Además, la Constitución de la Provincia del Chubut dice que debe brindarse una tutela adecuada a la mujer embarazada.
Esta disposición -que sin lugar a dudas tiene una íntima vinculación con el artículo 14 bis. de la Constitución Nacional que establece la “protección integral de la familia”- adquiere una mayor relevancia, por razones lógicas, en materia laboral.
Es que, como bien se ha señalado, “lo que se quiere proteger es a la mujer, en sentido integral, base de la familia, y destinada a cumplir la sagrada misión de madre. Necesidades muy atendibles han impulsado a muchas mujeres a salir de sus hogares para internarse en el proceso productivo, ofreciendo su trabajo”. Tal circunstancia, empero, “no debe provocar el efecto secundario consistente en considerar a la mujer como mera generadora de trabajo”.31
De esta manera, tanto el legislador como los jueces deben actuar ante los peligros que se ciernen sobre la mujer que se halla embarazada o ha dado a luz, de manera de garantizar no sólo su empleo, sino también de rodear tanto al proceso de gestación como al de alumbramiento –fases fundamentales de su trascendental función maternal-, de los
29 Sobre este punto, ver ALBANESE, Susana: “Ley de cupos femeninos para los cargos electivos: resarcimiento histórico”, en E.D. 146-997.-
30 Ver, al respecto, BELLUSCIO, Augusto César: “Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, en L.L., 155-A-937.-
31 ERRAMUSPE, Enrique J.M.: “Derecho laboral para el abogado y la empresa”, Ed. Pensamiento Jurídico, Bs.As., 1981, pág. 391.-
presupuestos básicos de tranquilidad que requieren y que en definitiva se materializan en mejores condiciones fisiológicas y psicológicas.32
Finalmente, la Constitución Provincial exige que las condiciones laborales no le impidan a la mujer el cumplimiento de su esencial función familiar.
Las leyes, pues, deben armonizar el trabajo con la vida familiar, para evitar que niños y adolescentes se críen solos, sin un contorno afectivo que los apoye y los contenga.
7.- Los niños33.-
Los niños, por su propia naturaleza, son los seres más vulnerables y desprotegidos de la especie humana. Se trata de individuos que se encuentran en su estado primario y que, por consiguiente, no están en igualdad de condiciones respecto de sus semejantes. Falta en ellos no sólo la capacidad y el discernimiento suficiente para elegir entre las diversas posibilidades que se les pueden presentar, sino también la aptitud para desenvolverse con total soltura en todos los ámbitos de la vida y para ejercer correctamente sus derechos.
Es por eso, precisamente, que los niños se encuentran en un estado total de dependencia que determina, a su vez, la necesidad de protegerlos adecuadamente frente a las distintas situaciones que le pueden acontecer a lo largo de su desarrollo.34
La Constitución de la Provincia del Chubut, en este sentido, determina que esa protección le corresponde en primer lugar a la familia.
Se trata de un principio básico en la materia que no sólo está dado por el orden natural sino que también surge del derecho de los padres a ejercer la patria potestad.
Sin embargo, es preciso destacar que lo expuesto anteriormente no significa de manera alguna que el Estado no tenga ninguna responsabilidad en este sentido. Muy por el contrario, cuando la familia no cumple con esa función esencial, éste necesariamente debe intervenir para tutelar los derechos de los menores. No obstante, es preciso advertir que, en todos los casos, esa intervención tiene carácter supletorio y bajo ninguna circunstancia puede servir para anular o sustituir a los padres en la forma en que educan y vigilan a sus hijos menores.
Sólo la desidia, el desinterés, el abuso o la necesidad justifica que el Estado suplante al núcleo familiar en lo que respecta a la protección de los niños. Si no se dan estas circunstancias, toda ingerencia por parte de aquél en decisiones referidas a menores de edad sujetos a la patria potestad se convierte en arbitraria y atenta contra principios jurídicos básicos de nuestro ordenamiento.
La protección que la familia prioritariamente y las autoridades públicas en forma supletoria deben brindarle a los niños tiene que ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos posibles de la vida (física, moral, espiritual, mental y social).
El Estado, por su parte, tiene una obligación subsidiaria que comprende –al decir de Eduardo CORDOBA- dos vertientes posibles:
a.) “Una de carácter asistencial, proporcionando a la familia lo necesario para la vida que no puede darse a sí misma (escuela pública, salud pública, planes de vivienda, etc.)”.
b.) “Otra de carácter tutelar, dando a los menores que carecen de familia, o que se hallan desprotegidos por ella, o que han encaminado sus vidas por senderos equivocados, apartados de las exigencias sociales, un ámbito educativo –y aún re- educativo- adecuado para su guardia y formación integral”.
32 Ver, en este sentido, el excelente voto del Dr. Haro en el fallo publicado en E.D. 106-380, con nota de Germán BIDART CAMPOS.
33 Sobre este tema, ver especialmente CORDOBA, Eduardo: “Universo jurídico del menor”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1994; AA.VV.: “Derecho de menores”, Ed. Juris, 1992; GROSMAN, Cecilia P. y otros: “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad”, Ed. Universidad, Bs.As., 1998 y FELDMAN, Gustavo: “Los derechos del niño”, Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., 1998.-
34 Quizás esta idea pueda resumirse en el tercer considerando de la Declaración de los Derechos del Niño (1959): “...que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Sin embargo, el deber del Estado no termina aquí. Debe, asimismo, “promover e instrumentar políticas tendientes al pleno goce de sus derechos” (art. 27 de la Constitución Provincial).
Y , además, tiene también la obligación constitucional de desarrollar acciones específicas frente a lo que se denomina “situación irregular”, es decir, una niñez sometida a discriminación, abandono, promiscuidad, ejercicio abusivo de la autoridad familiar, segregación de la familia o del medio social inmediato, etc.
A los fines de tales políticas y acciones, el Estado “debe coordinar la participación de organizaciones no gubernamentales, privilegiar el rol de los municipios y asegurar los recursos presupuestarios adecuados”.
8.- La juventud.-
La juventud aparece también como un segmento importante de la población que se ve imposibilitada de ejercer plenamente sus derechos y de ingresar en el espectro social en igualdad de condiciones con las demás personas.
En efecto: por diversas circunstancias (falta de formación y de experiencia laboral, ausencia de vinculación con los círculos de poder, inercia por parte de otros grupos generacionales, etc.), los jóvenes muchas veces se convierten en víctimas de la exclusión social, económica y política que no sólo agrava las condiciones de inequidad existentes en nuestra sociedad sino que también genera –en este sector- otros problemas importantes (consumo de drogas, desórdenes sociales, comisión de delitos, etc.).
Es que, como todos sabemos, la crisis generalizada de empleo que reina en el país repercute aún más en aquellos individuos que, por su escasa edad, quieren ingresar al mercado laboral. El desempleo y sus secuelas de privaciones, los grandes flagelos de hoy en día, se manifiestan con mayor horror en los grupos juveniles.
De igual manera, los jóvenes también son quienes tienen menores posibilidades de participar en las decisiones públicas y de ingresar en el ambiente político.
Todo ello hace que estas personas queden afuera del sistema y, por ende, que la democratización plena se convierta en una quimera.
Es decir que otra vez aquí se observa que la sola enunciación del principio de igualdad no alcanza para solucionar el problema que se presenta en la realidad. El Estado, ante este panorama, nuevamente está llamado a cumplir un rol activo. Debe, en este sentido, articular políticas y programas encaminadas a asegurar la participación efectiva de la juventud en las actividades comunitarias y a desarrollar oportunidades laborales que permitan el arraigo en su medio. Y así lo exige la Constitución Provincial en su artículo 28.
Su función principal en este sentido no es sólo la de diseñar, financiar y supervisar las acciones que se emprendan en ese aspecto, sino que también debe conformar un sistema de educación, formación y capacitación que le permita a este sector salir de esa situación de exclusión en la cual se encuentran inmersos por circunstancias ajenas a su voluntad.
La única solución posible en lo que respecta a este tema es la de revalorizar las políticas sociales –función que puede hacerse posible a través de medidas de acción positiva- de tal manera que los jóvenes puedan no sólo conseguir empleos sino también insertarse plenamente en la sociedad.
9.- Los ancianos35.-
Más allá del tratamiento diferencial que se le pueda dar a la ancianidad como consecuencia de la educación o de los distintos sistemas, tradiciones y culturas, no puede negarse que la “tercera edad” se ha transformado en un verdadero sector sensible de la sociedad, ya que muchas veces sus miembros son marginados por las molestias y cargas que ocasionan en virtud de su debilidad física y mental y por las necesidades propias de la edad.
35 Sobre este tema, ver el excelente trabajo de TRAVIESO, Juan Antonio: “La protección de los derechos de los ancianos (Aspectos nacionales e internacionales)”, en La Ley Actualidad del día 6 de julio de 1995, pág. 1/3. Ver también Decreto no 32.138 del 15 de octubre de 1948: “Decálogo de la ancianidad” (En Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, 20 de octubre de 1948).-
Ante esta circunstancia, es obvio que el Derecho debe acentuar el marco de protección de estas personas.
Se debe, en este sentido, prever una acción tutelar y asistencial a fin de que sus integrantes puedan disfrutar sus últimos años de vida con la dignidad que todo ser humano merece.
Es que en esa tutela particular “no subyace un imperativo exclusivamente ético o de caridad; se trata, además, de una exigencia jurídica, derivada del respeto a la dignidad de toda persona y de la proscripción de discriminaciones injustas”.36 “Los ancianos no son iguales: requieren una especial protección como los otros sectores de excluídos y discriminados de la sociedad”.37
Siguiendo esta postura, la Constitución Provincial trata específicamente esta cuestión, dando pautas expresas para evitar la marginación social y cultural de los ancianos como así también su desamparo.38
De esta manera, se obliga a la familia –prioritariamente-, a la sociedad y al Estado a promover el desarrollo de tareas creativas y de servicio a la sociedad a los fines de la realización personal de los mismos39, como así también a que en caso de desamparo el Estado provea a su protección “sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar los aportes correspondientes a los familiares obligados” (art. 29 de la Constitución de la Provincia del Chubut).
10.- Los discapacitados40.-
Como bien lo destacan Roberto DROMI y Eduardo MENEM, “la disminución en la aptitud física o psíquica de las personas no hace mengua de su dignidad humana. Mas esa situación de desventaja debe ser compensada por la sociedad con una actitud solidaria, que las autoridades deben fomentar facilitando su integración en la sociedad”.41
La Constitución del Chubut se enrola en esta concepción, dedicando un extenso artículo a los discapacitados, es decir, a “toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad o medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.42
Se establece, en este sentido, que la familia, la sociedad y el Estado tienen a su cargo la protección integral de las personas discapacitadas.
Es decir que se proclama al hombre como primer responsable frente a sus necesidades, al grupo familiar y a la comunidad de afectos como los suplentes inmediatos
36 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños”, T. 2c, “Daños a las personas”, Ed. Hammurabi, pág. 189.-
37 TRAVIESO, Juan Antonio, op.cit., pág. 3.-
38 Cabe señalar, al respecto, que en este sentido nuestra Constitución sigue la tendencia actual, ya que como bien lo explica María Josefa MENDEZ COSTA, “la consideración del anciano, como sujeto cuyos derechos revisten características singulares, es una novedad de la legislación del presente siglo, novedad que se insinúa en las normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí..., pero que ha alcanzado a cubrir un amplio espectro, que se extiende y afianza, en el campo de lo asistencial con o sin intervención del Estado. Al presentarse como sujeto digno de especial deferencia, se sitúa, al finalizar el ciclo que se abre...con la concepción en el seno materno y se cierra con la muerte, a modo de figura paralela a la del menor...”. (MENDEZ COSTA, María Josefa: “Los ancianos en la legislación civil”, en L.L., 1983-A-312).-
39 Sobre este punto, se ha dicho que “un concepto, sumamente desarrollado en la época actual, expone la necesidad imperiosa de recurrir a las organizaciones que voluntariamente están dispuestas a operar en favor del bien común. El Estado moderno, cada vez más limitado en el momento de sostener las necesidades de la gente, encuentra en estas actividades una alternativa especial, que le permite ampliar sus acciones o llevarlas hasta terrenos que demandarían complejas estructuras o enormes presupuestos” (“Proyecto para la tercera edad”, editorial del Diario La Nación del día 18 de enero de 2000, pág. 12).-
40 Sobre este tema ver, especialmente, KRAUT, Alfredo J.: “Derechos tuitivos de la discapacidad y la minusvalía”, en J.A. 1997-III-778, quien analiza en forma pormenorizada los documentos internacionales y el marco regulatorio actual existente en sobre materia.-
41 DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo: “La Constitución Reformada...”, op.cit., pág. 181.-
42 Art. 1o de la ley no 22.431 (Sistema de protección integral de los discapacitados).
ante la insuficiencia individual y finalmente se llama a la sociedad a concurrir a la asistencia del necesitado.
De esta manera, se pone en cabeza de todos la responsabilidad de proteger, promover y ayudar a los que no cuentan con la capacidad suficiente para bastarse a sí mismos.
Con ello, ante todo, se pretende lograr una justa y real igualdad de oportunidades, ya que es bien sabido que quien presenta una discapacidad tiene serios problemas de integración y se encuentra en una situación desventajosa respecto de sus semejantes, siendo muchas veces una víctima más de la discriminación.
De ahí, entonces, que sean “plenamente exigibles conductas efectivas hacia el discapacitado, que no lo marginen, que le permitan ocupar el lugar al que tiene derecho, y que le brinden posibilidades concretas de participar en la vida en relación. El discapacitado no quiere ni necesita compasión, merece y exige respeto; no debe ser colocado en situación de pedir, sino mantenido en la de reclamar, acorde con su jerarquía de persona, los derechos básicos de que gozan todos los seres humanos”.43
La Constitución de la Provincia del Chubut, en este sentido, hace una enunciación meramente ejemplificativa respecto de lo que debe abarcar tal protección.
Se menciona, en primer lugar, a la prevención. Es que, como todos sabemos, muchas veces puede evitarse la incapacidad o su agravamiento a través de distintos medios y sobre todo si tenemos en cuenta los grandes avances tecnológicos, médicos y/o científicos que se han producido en las últimas décadas.
Ahora bien: “una vez satisfecho ese primer objetivo (la prevención), el segundo aspecto se centra en la inserción del impedido en la sociedad en condiciones igualitarias, así como una participación equitativa en el mejoramiento de las condiciones de vida resultante del desarrollo social y económico”.44
Un Estado sensibilizado ante la situación de las personas que padecen alguna disminución en sus capacidades, pues, por principios elementales de justicia y de solidaridad debe brindar oportunidades concretas de integración social y generar normas que sitúen a los grupos humanos más desprotegidos en condiciones de convivir con el resto de la comunidad en condiciones dignas.
Asistir y tratar de lograr la rehabilitación de quienes sufren impedimentos físicos o mentales constituye otro de los aspectos de esa protección, al igual que la capacitación y educación, que por sus características peculiares debe hacerse en establecimientos comunes con los apoyos necesarios o bien en establecimientos especiales cuando el grado de discapacidad no permita lo enunciado precedentemente.
Por otra parte, y de acuerdo al texto constitucional, deben adoptarse medidas tendientes a facilitar la inserción de estas personas en la vida social y laboral, como así también promoverse políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad evitando toda discriminación.
Al igual de lo que sucede respecto de los ancianos, se impone el deber al Estado de subrogarse, en su caso, en el ejercicio de las acciones que correspondan contra los obligados.
Finalmente, se establece la obligación de dictar en todo el ámbito de la Provincia normas que favorezcan el desplazamiento, acceso y desenvolvimiento de los discapacitados.
Esta previsión es, quizás, uno de los puntos más importantes en esta materia. Porque, como nadie lo ignora, las ciudades han sido concebidas sin reparar en los impedidos físicos, lo que hace que muchas veces “no puedan movilizarse, estudiar, trabajar y divertirse como el común de la población... Las aceras, los medios de transporte, los accesos y el interior de los edificios públicos y privados carecen de los requisitos hasta si se quiere elementales para que los minusválidos tengan la posibilidad de salir del enquistamiento al que han sido condenados por obra y gracia de la indiferencia ajena”.45 De ahí, entonces, que sea necesaria una legislación de ese tipo. Porque la adecuación urbanística no sólo ayuda a neutralizar las ya citadas desventajas sino que también facilita la integración social y permite
43 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños”, T. 2b, Ed. Hammurabi, Bs.As., pág. 183/4.-
44 KIPER, Claudio Marcelo: “Derechos de las minorías...”, op.cit., pág. 332.-
45 “Barreras para los discapacitados”, editorial del diario La Nación del día 22 de mayo de 1997, pág. 20.-
que los discapacitados puedan salir de la injusta condición de existencia pasiva a la que muchas veces son relegados.
11.-Personas con capacidades o talentos de notorio nivel46.-
Con el título “De la excepcionalidad”, la Constitución de la Provincia del Chubut incorporó una disposición novedosa al señalar en su artículo 31 que “el Estado debe posibilitar activamente el desarrollo pleno de las personas con capacidades o talentos de notorio nivel, como así también facilitar la educación correspondiente”.
Quizás la situación imperante y un pensamiento apresurado nos harían coincidir con críticas que se le han formulado a este tipo de normas, que señalan que las mismas tienen connotaciones elitistas y que es “poco sensato” o “políticamente incorrecto” darle tratamiento a un tema como éste cuando nuestro país tiene necesidades crecientes y la miseria excluye a una parte importante de la población de una educación que debería ser para todos.47
Sin embargo, comparto en este sentido lo expresado por HEREDIA cuando se refirió a este artículo: "la disposición está muy lejos de prohijar el retorno a concepciones sobre superioridad de etnias o grupos, pero intenta impedir que se desperdicie alguna especial sensibilidad o predisposición en cualquier campo que ella exista...por falta de una conducta imaginativa y promotora por parte de educadores y responsables de la educación y cuidado de los niños y jóvenes. El Estado debe estar alerta y disponer los medios tendientes a potenciar esas habilidades en lugar de desalentarlas, ignorarlas o simplemente no advertirlas".48
En rigor de verdad, la cláusula comentada esconde todo un problema de fondo e intenta de alguna manera corregir una situación deplorable que ha reinado por mucho tiempo en nuestro país: el desinterés que los poderes públicos han manifestado respecto de la educación y promoción de los talentosos y que de alguna manera no sólo provocó un masivo “éxodo de cerebros” sino también –y fundamentalmente- pérdidas inconmensurables en diversos ámbitos.49
Es que todos sabemos que el estado nunca se preocupó –como debía hacerlo- de formar y aprovechar los recursos humanos calificados que tenía nuestro país, frustrándose con ello muchas esperanzas y grandes posibilidades de cambios y de mejoras.
Como bien lo señaló un editorial del Diario LA NACION, “el talento es un término que se ha de usar con sentido en la medida. Esto supone, en principio, no prodigarlo con facilidad; ahora bien, cuando se lo descubre, genera el compromiso de ayudar a desarrollarlo, cultivarlo, aplicarlo. Lo primero implica la necesidad de establecer patrones fundados para juzgar su presencia en un sujeto, especialmente en las edades de evolución (infancia y adolescencia). Lo segundo convoca la habilidad pedagógica para promover el talento, darle ocasión y cauce para que se manifieste, madure y se torne fecundo”.50
El párrafo transcripto destaca con total exactitud dos funciones esenciales que el Estado debe cumplir en este aspecto: detectar y estimular a las personas con capacidades extraordinarias, “facilitándoles la educación correspondiente”.
Y esa educación, como se realiza en los países del primer mundo, debe ser efectuada respetándose ciertas pautas tendientes a evitar dificultades de convivencia. Lo correcto, pues, es que se practique “dentro de la misma escuela”, en forma integrada y de un modo que combine la educación especial sin abandonar la interacción común con los demás alumnos, ya que de lo contrario se produciría una segregación inaceptable.
Pero eso sólo no alcanza: es también necesario que, con posterioridad a la etapa de formación, el Estado siga asistiendo y apoyando a los talentosos.
46 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “La obligación del Estado de proteger a las personas con capacidades o talentos de notorio nivel”, en el Semanario “Páginas del Sur” de la ciudad de Esquel, Año 1, no 14, 19 de noviembre de 2000, pág. 6.-
47 Conf. BATTRO, Antonio M.: “La educación del talento”, en el Diario La Nación del día 25 de julio de 1999, pág. 13.-
48 HEREDIA, José Raúl: "La Reforma en la Provincia del Chubut", Ed. CEIPA, 1995, pág. 140.-
49 Ver, en este sentido, PAVON, Héctor: “Cerebros en fuga”, en el Diario Clarín del día 6 de agosto de 2000.
50 “La educación de los talentosos”, editorial del diario La Nación del día 16 de octubre de 1996.-
Debe, como lo pregona nuestra Constitución Provincial, “posibilitar activamente el desarrollo pleno” de estas personas, otorgando a tal fin becas, préstamos de honor, premios de estímulo o cualquier otra recompensa semejante, o brindarle posibilidades laborales adecuadas.
Hay, entonces, “una doble cuestión...en la educación de los talentosos: una, el compromiso de conducirlos, también con talento (responsabilidad de padres y maestros); otra, brindarles las oportunidades que se merecen cuando se cumplen los pasos de su formación (responsabilidad social)”.51
De otra manera, las pérdidas de capital humano serán irrecuperables y nuestro país –lamentablemente- continuará siendo uno de los primeros “exportadores de materia gris” para los países del primer mundo.
Recuerdo, en este sentido, que una vez el presidente de una de las compañías mineras más importantes del mundo dijo que la Argentina tenía uno de los minerales más importantes que podía existir en la faz de la Tierra: la inteligencia notable de un grupo importante de personas. Sin embargo –señalaba este funcionario- increíblemente esos talentos fueron desperdiciados y tuvieron que irse del país ante la falta de ayuda por parte del Estado.
Es hora de revertir la situación: así como otros países han formulado políticas específicas para captar a las personas con capacidades extraordinarias, nosotros debemos asumir una posición similar en la materia.
Tenemos que intentar terminar, de una vez y para siempre, con la “fuga o éxodo de cerebros” que ha caracterizado a nuestro país y que hoy en día no estamos en condiciones de seguir aceptando.
Las obligaciones que la Constitución Provincial le impone al Estado, en este sentido, marcan el comienzo de un camino muy importante.
12.- Indígenas.-
Respecto de los indígenas, la Constitución de la Provincia del Chubut expresa: "La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad. Promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural. Se reconoce a las comunidades indígenas existentes en la Provincia: 1.) La posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. El Estado puede regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas es enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. 2.) La propiedad intelectual y el producido económico sobre los conocimientos teóricos y prácticos provenientes de sus tradiciones cuando son utilizados con fines de lucro. 3.) Su personería jurídica y 4.) Conforme a la ley, su participación en la gestión referida a los recursos naturales que se encuentren dentro de las tierras que ocupan y a los demás intereses que los afectan”.
Como puede observarse, el primer derecho que se le reconoce a los indígenas es el respeto a su identidad.
“La identidad personal no se agota en la de los individuos aislados, en relación con la fisonomía existencial peculiar de cada sujeto. Debe además reconocerse la identidad de los seres humanos en cuanto integrantes de variadas comunidades... La identidad grupal trasunta una aspiración esencial del ser humano, vinculada con un sentimiento de pertenencia y de ubicación dentro del mundo, que confiere seguridad y una base desde la cual proyectarse ”.52
Este derecho tiene dos connotaciones posibles y hasta podría decirse que implica una verdadera paradoja, ya que:
a.) Por un lado significa que los indígenas no deben ser discriminados por ser diferentes a los demás (derecho a la igualdad). Ello, claro está, no quiere decir que tales sujetos no puedan ser objeto de medidas de acción positiva que los beneficien. Lo que pretende señalar es que el indígena no sea segregado, excluído o relegado
por su condición racial.
51 Idem.
52 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde y GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M.: “Identidad grupal o colectiva”, en L.L. 1998-B-1122.-
b.) Y, por el otro, intenta advertir que deben preservarse las diferencias existentes, o sea, que debe respetarse al indígena tal como es, en cuanto a su
cultura, idioma, costumbres, idiosincrasia y convicciones religiosas (derecho a la diferencia).
El respeto a su identidad, en suma, significa reconocer la particular forma de vida que tienen estas personas. Importa, asimismo, admitir la diversidad cultural, circunstancia que origina importantes consecuencias tanto a nivel institucional como a nivel jurídico (básicamente en materia penal).
Porque como bien lo señala Nicolás BECERRA, ante este panorama “el pluriculturalismo debe ingresar como un valor a la administración de justicia”, lo que determina que “el derecho penal ...debe incorporar el presupuesto fundamental que no se sancionará la diversidad cultural; que –bajo ciertos límites- será tenido en cuenta el derecho consuetudinario, que serán respetadas las distintas valoraciones sobre las conductas que provengan de parámetros culturales diversos y “preexistentes” a la cultura oficial, y que los jueces abandonarán el paradigma del funcionario judicial sólo sometido a la ley y descomprometido con otros datos esenciales del contexto social en el que se desenvuelve el caso y su propia tarea... Si la justicia penal no respeta la diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria...”.53
Por otra parte, la Constitución provincial también le impone al Estado que promueva medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de las lenguas aborígenes, como así también asegurarle a los indígenas el derecho a una educación bilingüe e intercultural.
El idioma es fundamental para mantener la cultura de estos pueblos, ya que sirve no sólo como principio de identificación de sus miembros o como fuente de vinculación con el pasado, sino que también resulta necesario para la subsistencia de la propia identidad.
El fomento de la educación intercultural y bilingüe, pues, intenta evitar la pérdida de la propia lengua como así también la extinción de la rica herencia cultural que pueden brindarnos estos grupos minoritarios.
Otro derecho que se asegura es el de la posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras ocupadas tradicionalmente. Es que, como todos sabemos, la tierra representa para los indígenas un elemento sustancial de su vida. Se ha dicho, en este sentido, que los pueblos aborígenes “han tenido siempre con su tierra una relación especial, que está unida a una misma identidad, a sus tradiciones tribales, culturales y religiosas. Cuando las poblaciones indígenas se ven privadas de sus tierras pierden un elemento vital de su existencia y corren el riesgo de desaparecer como pueblos”.54
De ahí, entonces, que se le reconozca a los integrantes de estos pueblos autóctonos y a las comunidades respectivas esos derechos.
Además, a fin de evitar abusos o engaños que puedan hacerle perder al indígena el derecho sobre sus tierras, se establece el principio de inalienabilidad de la propiedad o posesión comunal. De esta manera, se consagran ciertas limitaciones y/o restricciones muy importantes que afectan la facultad de disposición. Así, se dispone que ninguna de esas tierras es enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Además, y de manera similar a lo que establece la Constitución Nacional, nuestra Constitución Provincial expresa que “el Estado puede regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”.
Cabe destacar, empero, que este tipo de cláusulas protectoras de los indígenas ha recibido ciertos reparos por parte de algunos autores.
Así, Miguel A. PADILLA ha dicho que la disposición constitucional referente a los aborígenes es: a.) Innecesaria: porque los preceptos constitucionales declarando derechos subjetivos se refieren “a todos los habitantes del territorio nacional, sin excepción
53 BECERRA, Nicolás: “Derecho penal y diversidad cultural. La cuestión indígena”, Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., 1997, págs. 18/20.- Ver, también, BINDER, Alberto M.: “Proceso penal y diversidad cultural. El caso de las comunidades indígenas”, en Revista Justicia Penal y Sociedad, Guatemala, 1993, págs. 23/31. Es que, como nos explica este erudito jurista en otros de sus trabajos, “el juez natural debe ser, también, un mecanismo que permita lo que podríamos llamar un “juzgamiento integral” del caso. Es decir, debe asegurar que el juez esté en condiciones de comprender el significado histórico, cultural y social del hecho que debe juzgar” (BINDER, Alberto: “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1993, pág. 143.-
54 Documento Papal por la Jornada Mundial por la Paz (“Para construir la paz, respeta las minorías”, en E.D. 131-995.-
alguna”. b.) Riesgosa y 3.) Inconstitucional “por contrariar a la garantía de la igualdad, piedra basal del sistema democrático”.55
Alberto NATALE, por su parte, expresa que el trato privilegiado que se le brinda a los indígenas es “discriminatorio respecto de los demás”.56
Enrolándose en esta misma postura, Gonzalo SEGOVIA y Juan Fernando SEGOVIA han opinado, respecto del artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, que el mismo es violatorio del artículo 16 de la Constitución Nacional al consagrar prerrogativas de sangre y de nacimiento, que hace pasar por derechos lo que son privilegios y que maquilla con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante.57
Estas críticas, empero, han recibido la respuesta de Germán BIDART CAMPOS, quien afirma que no estamos en presencia de una discriminación y que las mismas no vulneran el principio de igualdad ante la ley, ya que ellas en realidad contienen medidas de acción positiva que lo único que intentan es solucionar el problema que presenta una minoría de nuestro país que se encuentra en una situación de desventaja con respecto a los demás habitantes.
Además –dice este autor- aún cuando “fuera verdad que en realidad el inc. 17 (del art. 75 de la C.N.) consagra privilegios de sangre y de nacimiento, en contradicción con el viejo art. 16..., optaríamos por esta conclusión: el art. 16 contiene un principio general que la misma Constitución excepciona en la norma del inc. 17, con lo que lejos de toda inconstitucionalidad ...lo que acontecería sería, sencillamente, que dos normas del mismo nivel contienen, una –el art. 16- un principio general, y otra –el inc. 17- un principio específico de excepción”.58
En rigor de verdad, pienso que si bien normalmente se le debe otorgar prioridad a ese principio de especialidad de la situación indígena, “ante el conflicto habrá que buscar la preservación de esos valores, pero nunca en desmedro de los derechos fundamentales de la persona ni de la unidad de la Nación Argentina, pues la integridad de cada cultura menor se apoya y sostiene en la general y común al país y en el orden jurídico que la enmarca, mantiene y ampara”.59
Los derechos de los indígenas (como todos los derechos), pues, deben ser conciliados con las prerrogativas de las demás personas y con los principios básicos del Estado.
Por otra parte, y como consecuencia de su existencia anterior al Estado, la Constitución Provincial también le reconoce a las comunidades indígenas su personería jurídica, lo que determina que puedan adquirir derechos y contraer obligaciones.
Finalmente, también se les reconoce a estos grupos el derecho a la debida participación respecto de cualquier emprendimiento o acción que se desarrolle dentro de sus territorios, más aún si ello es susceptible de afectar o comprometer sus intereses..
Sin embargo, ese derecho queda sujeto a lo que disponga la ley reglamentaria (la cual, obviamente, deberá respetar los “contenidos esenciales” del mismo), ya que la propia Constitución Provincial efectúa una delegación en este sentido.
De esta forma, las propuestas de desarrollo que se realicen respecto de lugares ocupados por indígenas deberán ahora tener en cuenta, necesariamente, a estas comunidades y evitar, por sobre todas las cosas, la degradación del ambiente en el cual estos grupos se encuentran asentados.
El Estado, pues, además de tener que otorgarle la debida participación, también tendrá que adoptar las medidas necesarias en este aspecto para lograr que las actividades productivas causen el menor impacto posible.
55 PADILLA, Miguel M.: “Un peligroso precedente”, en el Diario La Prensa del día 31 de julio de 1994, secc. 1a, pág. 11.-
56 NATALE, Alberto: “Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994”, Ed. Depalma, Bs.As., 1995, pág. 95.-
57 SEGOVIA, Gonzalo y SEGOVIA, Juan Fernando: “La protección de los indígenas”, en A.A.V.V.: “Derecho constitucional de la reforma de 1994”, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, T.I, Ed. Depalma, Bs.As., 1995, pág. 317/43.-
58 BIDART CAMPOS, Germán J.: “Los derechos de los “pueblos indígenas argentinos”, en L.L. 1996- B-1205.- Por su parte, el Dr. Gustavo MACAYO, abogado especialista en temas aborígenes, señaló en la conferencia “Pueblos indígenas y territorio” celebrada el día 10 de noviembre de 2001 en el Aula Magna de la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco”, Sede Esquel, que “es a partir de la preexistencia de estos pueblos que debe entenderse que los indígenas tengan prerrogativas o derechos especiales”.-
59 PUNTE, Roberto Antonio: “Los indígenas argentinos en la reforma constitucional. (Art. 75, inc. 17)”, en E.D. del 16 de febrero de 1995, pág. 12.-
Es que, como bien lo remarcó la Corte Constitucional de Colombia, “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su derecho sostenible, y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que los ocupan”.60
13.- Veteranos de guerra61.-
Nuestra Constitución Provincial, en una posición elogiable, también le brinda un reconocimiento expreso a los combatientes de Malvinas (art. 36 de la Const. Prov.).
Con ello se trata de proteger y ayudar, de alguna manera, a aquellas personas que arriesgaron su vida en defensa de la Patria.
Tal protección, empero, queda limitada a los veteranos de guerra que habitaron o habiten la Provincia del Chubut, ya que la norma se refiere únicamente a "sus veteranos".
Ahora bien: a los efectos de una correcta hermenéutica y a fin de evitar que ciertos individuos puedan obtener beneficios indebidos derivados de esta norma62, se impone la obligación de establecer con precisión quiénes deben ser considerados “veteranos de guerra”.
Con respecto a este punto, debe destacarse que el mismo fue también motivo de debate en el Congreso Nacional en oportunidad de sancionarse distintas leyes protectoras de los combatientes de Malvinas, pudiendo ser interpretado de distintas maneras.
Según la posición más restringida, únicamente estarían comprendidos los ex- soldados conscriptos. Quedarían exceptuados, pues, los miembros pertenecientes al personal de cuadros de las fuerzas armadas o de seguridad, ya que –según los partidarios de esta postura- éstos sólo actuaron en cumplimiento del deber.
Desde otra perspectiva, algunos sostienen que esta norma sólo es aplicable a aquellos que no se hubiesen insertado perfectamente en la vida civil.
Otra posición argumenta que la definición precisa de "veteranos de guerra" se refiere exclusivamente a las personas que entraron en combate.
Según mi interpretación, la norma debe entenderse en el sentido más amplio, comprendiendo a todos los civiles (v.gr. radiooperadores, camilleros, etc.), ex-soldados conscriptos y oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de seguridad que se hubiesen desempeñado en el teatro de operaciones, aunque no hubiesen entrado efectivamente en acción. Los riesgos sufridos y el deber de solidaridad para con ellos amerita esta postura.
En cuanto a las obligaciones a cargo del Estado, la norma en comentario intenta dar una solución a la especial problemática que aqueja a los veteranos de guerra.
De esta manera, se pretende en primer lugar lograr la reinserción de los mismos en la sociedad como así también superar las secuelas que pudieran quedarle a esas personas por su participación en el conflicto.
El legislador, pues, deberá instrumentar medidas tendientes a facilitar "el acceso a la salud, al trabajo y a una vivienda digna".
Con respecto a la salud, la obligación del Estado será la de brindar una plena, eficaz y gratuita atención médica y psicológica, como así también la de proveer sin cargo los elementos ortopédicos adecuados que sean necesarios para lograr reparar, en la medida que puedan ser reparados, los daños sufridos por aquellas personas que han soportados las más duras consecuencias en la lucha por la defensa de los intereses de la Nación.
60 Corte Constitucional de Colombia, 3/2/1997, “Córdoba Triviño, Jaime en: Grupo Etnico Indígena U’wa c/. Ministerio del Medio Ambiente y la empresa occidental de Colombia”, L.L. 1999-B-225/30.-
61 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “La protección de los veteranos de guerra en la nueva Constitución de la provincia del Chubut”, en el Diario “El Oeste” de Esquel (Chubut), del día 2 de abril de 1997, pág. 2.-
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Debe señalarse, en este sentido, que a nivel nacional el tema de la corrupción en materia de pensiones de guerra ya ha sido materia de polémicas. En un artículo titulado “Botín de Guerra”, la Revista Gente destacó que “según datos oficiales, 9986 conscriptos participaron de la guerra de Malvinas. Casi 18 años después, el Ministerio de Defensa reconoce como veteranos a 22.1194 hombres, que tienen derechos a exenciones impositivas, créditos y a una probable indemnización histórica...” y que “el incremento de veteranos no parece tener fin”. Por eso, es decir, a fin de evitar fraudes en este tema, es necesario desentrañar correctamente el sentido del vocablo “veteranos de guerra” y, por consiguiente, quiénes deben ser considerados como tales.
En lo relativo al trabajo, cabe señalar que los prejuicios son tantos que muchas veces se desecha a los ex-combatientes por considerar que las secuelas de la guerra afectaron sus facultades mentales.
El Estado, pues, deberá formular políticas orientadas a borrar esos prejuicios y a beneficiar a aquellos empleadores que decidan tener en sus empresas a veteranos de guerra.
Finalmente, y en lo que hace a la vivienda, las medidas adecuadas consistirán en otorgarle prioridad en los distintos planes habitacionales que implemente el Estado.
14.- Los pobres63.-
Una cuestión de justicia social determina que el Estado no pueda permanecer inmutable y no brindar ninguna solución al problema de la pobreza. Como ya lo expresáramos anteriormente, allí donde hay una desigualdad se debe intervenir enérgicamente para intentar desterrarla.
En lo que respecta a este punto, la función principal del Estado consiste – como en todos los casos- en promover a estos individuos o grupos, removiendo los obstáculos de cualquier índole que le impiden el pleno goce y ejercicio de sus derechos como así también su correcto desarrollo como personas.
Ante este escenario, los poderes públicos no tienen ni pueden que quedarse de “brazos cruzados” sino que, por el contrario, deben crear las condiciones necesarias para que todos los habitantes puedan gozar de sus derechos en un mismo pié de igualdad.
La función principal de los “detentadores del poder” y de los “operadores del sistema”, en este sentido, es la de adoptar distintas medidas de índole legislativa, administrativa, educativas o de otro carácter tendientes a dejar de lado las constricciones o impedimentos injustos –principalmente de orden económico y social- que padecen ciertas personas o grupos.
El Estado, entonces, debe promover a los analfabetos, a los explotados y a todos aquellos que se encuentren en situaciones deventajosas, lo que hace que no deba olvidarse de los pobres, a quienes SABATO -con su elocuencia inigualable- los llamó “verdaderos excluídos”, toda vez que “ya no son los de abajo sino los de afuera”.64
Porque lo cierto es que, en la actualidad, las personas humildes sólo tienen – al decir de BIDART CAMPOS- “derechos imposibles”.
“Se les dice que tienen derecho a la salud y a la educación, pero los hospitales públicos no son suficientes o no se encuentran en condiciones dignas. Y los niños pobres tienen que trabajar para subsistir, lo que hace que no puedan instruírse”.65
La Constitución, por otra parte, les asegura el acceso “a una vivienda digna”, pero los planes habitacionales imponen requisitos muy exigentes que no todos pueden cumplir.
Se afirma, también, que toda persona debe gozar del derecho a un “ambiente sano”, pero “los daños ambientales –como muchos otros- son padecidos, mayoritariamente, por la parte más miserable de la población. Son ellos los que lo padecen en mayor medida y más duramente, tal vez, como lo señala un autor, porque no tienen una “cobertura razonable”, porque están en la primera línea de fuego, viviendo en barrios industriales o en lugares que no cuentan con los servicios públicos indispensables”.66
Y estos ejemplos pueden multiplicarse.
Ante esta situación, es indudable que debe existir una respuesta importante por parte de las autoridades. “El Estado, en este sentido, debe hacer posibles en la realidad los derechos consagrados en el texto constitucional. Debe intervenir enérgicamente para que su goce no quede excluído, o perdido, o destruído”.67
63 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “La era de la igualdad”, en el Semanario “Páginas del Sur” de Esquel, Chubut, Año 1, no 10, Domingo 22 al 28 de octubre de 2000, pág. 6.-
64 SABATO, Ernesto: “Antes del fin”, Ed. Seix Barral, Bs.As., 1998, pág., 123.-
65 BIDART CAMPOS, Germán: “La recreación del liberalismo”, Ed. Ediar, Bs.As., 1982, pág. 61.-
66 MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Responsabilidad por daños”, T. III, “El acto Ilícito”, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 107.-
67 BIDART CAMPOS, Germán: “La recreación del liberalismo”, op.cit., pág. 62.-
Su obligación, en síntesis, es promover a estas personas mediante la remoción de los obstáculos respectivos, tal como lo indica, con total claridad, la letra y el espíritu del artículo 80 de la Constitución Provincial.68
68 Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que más allá de las medidas administrativas, educativas y legislativas que puedan adoptarse en la materia, “no sólo el Estado debe intervenir enérgicamente para superar este desafío. También existe una responsabilidad de las empresas, que hoy en día se han convertido en los actores sociales más poderosos del sistema. Esa responsabilidad social va más allá de las acciones filantrópicas o de la circunstancia de pagar impuestos. Se refiere, entre otras cosas, al hechodenoexplotarlamanodeobra,denod estruír el ambiente, de evitar lograr beneficios a cualquier precio. Y, finalmente, queda la acción del ciudadano, quien –en grupos o aisladamente- puede contribuir a la creación de un mundo mejor. La suma de esos tres factores –la participación comunitaria, el accionar del estado y la responsabilidad social de las empresas- puede hacer que todo sea de otra manera, que no existan más “individuos sufrientes” y que pueda comenzar a pensarse en una sociedad más justa y armoniosa. Esa es la materia pendiente.” (GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “El tiempo del desprecio (una materia pendiente)”, en el Diario El Oeste de Esquel, Chubut, del día 20 de junio de 2000, pág. 2.-