LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO DE LOS MAGISTRADOS INGRESANTES AL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT Y LA GARANTIA DE INAMOVILIDAD

Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS

1

La Constitución de la Provincia del Chubut, siguiendo igual camino que la Ley Suprema nacional, consagra el principio de inamovilidad vitalicia de todos los magistrados y funcionarios judiciales, como así también de los miembros del Ministerio Público (art. 165).

La inamovilidad “vitalicia” o “permanente”, como se sabe, determina que los jueces conserven el cargo mientras dure su buena conducta. Lo contrario es la “amovilidad”, que indica que los funcionarios pueden ser removidos libremente.2

Como bien se ha3dicho, la inamovilidad constituye una garantía para la independencia del Poder Judicial , un “requisito propio” que inclusive “la hace efectiva y la actualiza desde el nombramiento mismo. Es la cualidad de la función jurisdiccional que posibilita y garantiza la no subordinación del juez a los poderes competentes para su designación”.4

Es que “difícilmente se obtendría independencia de jueces cuyas funciones fueran temporales. Los nombramientos periódicos, por bien regulados que estuvieran y por quienquiera fueran hechos, de uno u otro modo serían fatales para la independencia judicial”. Y esto es así porque si los jueces deben “ser independientes e impávidos en el cumplimiento de deberes de tanta responsabilidad...., tienen que no depender de voluntad alguna, ya de individuo, ya de grupo de individuos, y no deben sentirse dependientes de ningún poder humano para continuar en su puesto. Si después de nombrados dependieran en cualquier sentido del Ejecutivo, del Legislativo o del favor popular, es dudoso que el fiel de la balanza judicial se mantuviera inmóvil, y se alteraría la confianza en la justicia”.5

1Sobre este tema ver especialmente FAYT, Carlos: “El self-moving. Garantía de independencia del Poder Judicial. La inamovilidad de los jueces”, Ed. La Ley, Bs.As., 2000; G. MARTIN-SARZEAUD: “Recherches historiques sur l’inamovibilité de la magistrature”, Paris, Libraires de la Cour de Cassation, 1881 y RECA, Graciano: “Inamovilidad de los jueces”, Talleres Gráficos Argentinos L.J.Rosso, Bs.As. 1933. Sobre el concepto y fundamento de la inamovilidad judicial ver, específicamente, GARCÍA, Adolfo: “El Poder Judicial. Estudio filosófico y bases prácticas para su organización completa en España”, Ed. Reus, Madrid, 1929, pág. 32 y ss.-

2“Amovibles, por ejemplo, eran los jueces ingleses antes de 1688, cuando permanecían en sus cargos mientras contaban con el beneplácito del rey. Amovibles eran los jueces españoles bajo la monarquía absoluta, que con frecuencia permanecían toda la vida en el cargo pero podían perderlo en cualquier momento por la voluntad discrecional del monarca” (conf. RECA, Graciano: “Inamovilidad de los jueces”, Talleres Gráficos Argentinos L.J.Rosso, Bs.As. 1933, pág. 6).-

3Asegurar la independencia del Poder Judicial es el motivo principal del principio de inamovilidad. Sin embargo, cabe señalar que también se han esgrimido otros argumentos en su favor. Así, se ha dicho que el período extenso de ejercicio de la magistratura, sumado a la idoneidad que debe poseer el juez, otorgan madurez y eficacia para el ejercicio de las funciones, y que la permanencia en el cargo alienta a juristas capacitados para desempeñar tareas judiciales, que rechazarían si ellas fueran de precaria duración (conf. ZARINI, “Análisis de la Constitución Nacional”, 3a. ed. ampliada y actualizada, Ed. Astrea, Bs.As., 1993, pág. 420).-

4DROMI, José Roberto: “El Poder Judicial”, Ed. UNSTA, Tucumán, 1982, pág. 49.-
5HOSTOS, Eugenio M.: “Lecciones de derecho constitucional”, París, 1908, pág. 448. En igual sentido se expresa STORY: “Si los jueces son nombrados a cortos intervalos, sea por el Poder Legislativo, sea por el Ejecutivo, ellos estarán ciertamente y forzosamente en la dependencia del poder que los nombra. Si desean obtener un empleo o conservarlo, estarán dispuestos a dejarse influir por el poder que predomina en el Estado y a obedecerle. La justicia será administrada con mano desfalleciente; decidirá conforme a las opiniones del día y olvidará que los preceptos de la ley reposan sobre bases inmutables” (STORY J., citado por BAEZA, Carlos: “Exégesis de la Constitución Argentina”, T. 2, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs.As, 2000, pág. 431). Sin embargo, fue HAMILTON quien reseñó de la mejor manera posible las bases conceptuales de esta tesitura: “Los nombramientos periódicos, cualquiera que sea la forma como se regulen o la persona que los haga, resultarían fatales para esa imprescindible independencia (judicial). Si el poder de hacerlos se encomendase al Ejecutivo, o bien a la Legislatura, habría el peligro de una complacencia indebida frente a la rama que fuera dueña de él. Si se atribuyese a ambas, los jueces sentirían repugnancia a disgustar a cualquiera de ellas, y si se reservase al pueblo o a personas elegidas por él con ese objeto especial, surgiría una

1.- La garantía de inamovilidad

En virtud de ella, los magistrados y funcionarios alcanzados por la norma no pueden ser trasladados6, suspendidos o removidos de sus funciones, sino en las condiciones prescriptas por la Constitución y “mientras dure su aptitud7y buena conducta”.

De este modo los jueces quedan alejados de las contiendas políticas, de cuyo resultado podría depender la conservación de sus empleos, y adquieren –como ya se ha señalado- la independencia necesaria para el fiel desempeño de su misión, sin temor a represalias como consecuencia de sus fallos.

2.- Críticas al principio de inamovilidad “vitalicia”.8

Más allá de las razones expuestas, el principio de inamovilidad “vitalicia” tampoco ha quedado exento de críticas.

Así, se ha dicho que:

a.) El error de designación no es reparable, y un juez inepto causa males infinitos que no son posibles de cortar, porque el juicio político es un expediente de

ilusoria eficacia.9

b.) La elección por un número de años puede ser necesaria para poner en aptitud al juez de marchar con el progreso general de los conocimientos, y más especialmente para que se instruya en los diversos modos de obrar de las instituciones bajo las cuales vive, en cuya administración tiene una parte, pero cuyas partes están enteramente conexionadas.10

c.) Es un grave error creer que la independencia del Poder Judicial esté suficientemente cimentada por la inamovilidad de los jueces. Éste es un resorte, pero no el único ni suficiente por sí mismo. Es más: puede resultar contraproducente, si no se asegura mediante un adecuado sistema de reclutamiento y designación de los magistrados y funcionarios judiciales, la idoneidad de los mismos. Si el judicial es independiente, pero no es idóneo, es tan deficiente e ineficaz como cuando es idóneo, pero no es independiente.11

d.) La inamovilidad puede servir para enquistar en el Poder Judicial a jueces mediocres, indignos o simplemente cansados, inferiores a la misión y función que están llamados a desempeñar, que, aunque sean inamovibles, no sabrán aprovechar de esa garantía para proceder con altura e independencia, sucumbiendo a las presiones del ambiente, del poder político, de cualquier asechanza que logre conmover su mediocridad.12

e.) La inamovilidad atenta contra el principio de periodicidad de funciones. “Si en los pueblos representativos, todos los poderes del país son amovibles, ¿por qué no lo sería también el poder judicial?. Si el pueblo tiene derecho, en las repúblicas,

propensión exagerada a pensar en la popularidad, por lo que sería imposible confiar en que no se tuviera en cuenta otra cosa que la Constitución y las leyes” (conf. HAMILTON, Alexander, MADISON, James y HAY, John: “The Federalist”, The Modern Library, New York, 1937. Versión castellana: “El Federalista”, Trad. J. M. Castillo, Imprenta del Siglo, Bs.As., 1868).-

6Es que, como ya lo señalara DESJARDINS en sus“Estudes sur l’inamovilité de la magistrature”(Paris, 1880), los traslados obligados constituyen una de las trampas al principio de la inamovilidad de los jueces, al lado de los ascensos obligados y de las jubilaciones de oficio”. Por lo tanto, ni siquiera un ascenso, que representa aparentemente un progreso de la carrera judicial, puede justificar el desplazamiento de un magistrado de su cargo, contra su propia y exclusiva voluntad (conf. HERRERA, Julio: “Hacia una mejor justicia. Organización de la justicia federal”, 2a edición, Bs.As., 1948, pág. 278). Al respecto, ALASSEUR, en su tesis sobre‘L’inamovilité des juges et les constitutions francaise”dice que, para que la inamovilidad sea completa, debe comprender la imposibilidad de traslados y de ascensos contra la voluntad del interesado”.-

7La “aptitud”, como dice HEREDIA, quiere significar tanto la habilidad física y psíquica, como las que se relacionan con los conocimientos jurídicos –aptitud técnica- e inclusive las que tienen que ver con la idoneidad moral, “que también queda implicada en esta fórmula empleada por este artículo” (conf. HEREDIA, José Raúl: “La Reforma en la Provincia del Chubut”, Ed. CEIPA, 1995, pág. 313).-

8Los argumentos a favor de la estabilidad transitoria y a favor de la estabilidad permanente se encuentran descriptos de manera insuperable en SAGÜES, Néstor P.: “Poder Judicial: ¿Inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?”, en L.L. 1982-B-751.-
9Argumento citado por MONTES DE OCA, M.A.: “Lecciones de Derecho Constitucional”, T.II, Imprenta y Litográfica ‘La Buenos Aires’, Bs.As., pág. 419.-

10GRIMKE, Federico: “Naturaleza y tendencia de las Instituciones Libres”, T.II, Librería de Rosa y Bouret, Paris, 1870, pág. 149.-
11DANA MONTAÑO, Salvador M.: “La independencia del Poder Judicial y la futura Constitución de Santa Fé”, en L.L. 105-1119.-

12DANA MONTAÑO, Salvador M.: “La importancia de la independencia del Poder Judicial y de la inamovilidad de los jueces, como garantía de la misma”, en L.L. 92-991.-

de exigir la variación periódica de sus mandatarios, del cuerpo legislativo que hace sus leyes, del poder ejecutivo que las ejecuta, ¿por qué no tendrá el mismo derecho tratándose del poder judicial, que las aplica?”.13

Y por eso, precisamente, a lo largo de la historia también han surgido distintas ideas o proyectos tendientes a restringir temporalmente tal inamovilidad, o a ponerle determinados requisitos o condiciones.

4.- La evaluación prevista en el art. 192 de la Constitución Provincial y los interrogantes que plantea.

En estos últimos tiempos algunas constituciones provinciales, aprovechando las reformas efectuadas, han establecido exámenes de convalidación o evaluaciones periódicas como condición para que los magistrados judiciales conserven su inamovilidad.

En este sentido, el art. 192 de la Constitución Provincial, en uno de sus incisos, le otorgó al Consejo de la Magistratura la atribución de evaluar “el desempeño y aptitudes personales de los magistrados y funcionarios ingresantes al Poder Judicial al cabo de sus primeros tres años de función”, y “en caso de resultar insatisfactorio”, dispone que debe elevar sus conclusiones “al Superior Tribunal de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos”.

Tal circunstancia, como no podía ser de otra manera, ha generado varios interrogantes: ¿Tiene ese inciso relación alguna con el tema que estamos tratando?. ¿Condiciona esta evaluación el principio de inamovilidad?. ¿Pueden las provincias apartarse de la garantía que en tal sentido prevé la Constitución Nacional?.

5.- La cabal interpretación de esta “evaluación”.

Sobre la cabal interpretación que debe hacerse de esta manda constitucional los miembros del primer Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, en la sesión del día 25 de marzo de 1996, señalaron lo siguiente: “Sobre este particular hubo coincidencia en que los constituyentes consagraron la inamovilidad permanente de los magistrados y funcionarios judiciales, más allá de las discusiones sobre este aspecto que transitaron tanto por espacios públicos como dentro del mismo seno de la Convención. El rol del Consejo de la Magistratura, por tanto, es el de revisar el desempeño de un magistrado o funcionario que ingresa al Poder Judicial en un cargo de aquellos que requieren acuerdo legislativo y, cumplida esta encomienda, emitir un juicio de satisfacción o insatisfacción. En el primer caso, esta decisión que se comunica al Superior Tribunal de Justicia, no tiene otra trascendencia y se agota en sí misma. En el segundo, es necesario hacer un segundo juicio sobre el disvalor de las acciones que se juzgan como insatisfactorias y si este disvalor es grave, a punto tal que se advierte una causa obstativa para que el examinado continúe en el desempeño de sus funciones, la comunicación, con sus antecedentes, debe ser hecha al Tribunal de Enjuiciamiento. Por el contrario, si el disvalor no llega a este punto, y amerita reexamen por parte de la autoridad de superintendencia, a fin de que administre, si comparte el juicio, correctivos y sanciones, la remisión habrá de hacerse al Superior Tribunal de Justicia”.14

15Es decir que no estamos en presencia de un supuesto de inamovilidad Tampoco de un ‘período de prueba’ como el establecido por la Convención Constituyente de San Juan del año 192716ni “de una confirmación que suspenda la

13Palabras del Convencional OCANTOS en la Convención Constituyente de Buenos Aires de 1870-1873, citado por RECA, Graciano: “Inamovilidad de los jueces”, Talleres Gráficos Argentinos L.J.Rosso, Bs.As. 1933, pág. 77.-
14Ver Acta no 16 del 25 de marzo de 1996.-

15Para SAGÜES, inclusive, sería inconstitucional que las provincias establecieran otro sistema distinto al federal en materia de inamovilidad, ya que en tal caso se vulnerarían los principios de equilibrio y de separación de poderes (conf. SAGÜES, Néstor P.: “Poder Judicial: ¿Inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?, en L.L. 1982-B-751). En igual sentido ver GONZALEZ CALDERON, Juan A.: “Derecho Constitucional Argentino”, T. III, Ed. Lajouane, Bs.As., 1931, pág. 421. En contra: BIDART CAMPOS, Germán J.: “Manual de la Constitución Reformada”, T.III, Ed. Ediar, Bs.As., 1997, pág. 343.-

16Conf. RECA, Graciano: “Inamovilidad de los jueces”, Talleres Gráficos Argentinos L.J.Rosso, Bs.As. 1933, pág. 85).-

transitoria.

designación ad vital hasta su obtención, como el período de noviciado en la designación de funcionarios sin acuerdo, sino de una evaluación integral en un tiempo donde, según estima el constituyente, el designado debería haber logrado un asentamiento en la función”.17

El procedimiento evaluativo previsto por este artículo es, en realidad, un reaseguro que establece la Constitución Provincial como forma de garantizar el principio de

idoneidad.
Se trata, en rigor de verdad, de un monitoreo, “de una condición de

funcionalidad que debe ser sorteada satisfactoriamente por el agente nombrado en un período determinado”18o, más precisamente, de una investigación que tiene por objetivo determinar el desempeño funcional que ha tenido el magistrado o funcionario judicial a lo largo de esos tres años y de incitar los mecanismos constitucionales de sanción o remoción en los casos que así lo ameriten.

Para ello –dijo el Tribunal de Enjuiciamiento de 2009 que tuve el honor de integrar- “el mismo órgano constitucional que en su momento merituó las aptitudes del funcionario al tiempo de designación, es quien –transcurrido el período establecido- debe evaluar si tales expectativas han sido debidamente aplicadas a una correcta gestión”.

“Así, a través de pedidos de informes a distintos organismos vinculados con la actuación del evaluado, sumado a un prolijo escrutinio que se realiza de la actividad realizada y a los demás datos que se obtengan mediante otros medios, el Consejo estará en condiciones de establecer si la designación fue o no acertada, y emitir un juicio definitivo sobre la satisfacción o insatisfacción alcanzada. En este último caso, es el que la ley habilita la competencia (del) Tribunal de Enjuiciamiento”.19

6.- La evaluación del artículo 192 de la Constitución Provincial no es inconstitucional.

No obstante lo expuesto, algunas voces se han alzado manifestando que tal evaluación resulta inconstitucional.

La tesis que sostiene la mentada inconstitucionalidad parte del siguiente argumento: la evaluación prevista en el art. 192 de la Constitución Provincial es incompatible con el principio de inamovilidad de los jueces dado que éste sólo está supeditado al requisito de su buena conducta, y éste sólo puede ser apreciado por el Jurado de Enjuiciamiento, y no por el Consejo, previa denuncia o acusación, lo cual viola en forma directa los arts. 1o, 5o, 18, 31 y 110 de la Constitución Nacional y 8o de la Convención Americana de Derechos Humanos y el resto de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional enunciados en el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.

O sea que, siguiendo la doctrina de algunos autores, entiende que las provincias no pueden establecer otro sistema distinto al federal en materia de inamovilidad, ya que en tal caso se estarían vulnerando los principios de equilibrio y de separación de poderes.20

En tal sentido, por ejemplo, María Angélica GELLI señala que “el requisito de validar los cargos mediante exámenes periódicos... resulta... incompatible con el sistema establecido expresamente en la Constitución Nacional, a fin de asegurar la independencia y eficacia en la prestación del servicio de justicia”, toda vez que se dispone de “un sistema riguroso y exclusivo para asegurar esa idoneidad y preservar, a su vez, la inamovilidad de los jueces”, a través del “juicio público de responsabilidad” que constituye el juicio político o el “jury de enjuiciamiento”.21

Cabe destacar, al respecto, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de tratar un tema similar en virtud de una presentación realizada por la

17PEREZ GALIMBERTI, Alfredo: “Remoción, suspensión y sanción disciplinaria de magistrados y funcionarios judiciales en la Constitución de Chubut”, en Boletín no 2, Programa de Extensión Cultural del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, Año 1, Volumen 1, Número 2, noviembre de 1999, pág. 67.-

18Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia del Chubut: “REUTER, Javier Enrique s/Legajo de Evaluación N° 10/09 CM) (Expte. N° 39/2009), sentencia de fecha 22 de junio de 2010.-
19Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia del Chubut: “REUTER, Javier Enrique s/Legajo de Evaluación N° 10/09 CM) (Expte. N° 39/2009), sentencia de fecha 22 de junio de 2010.-

20Ver, en este sentido,. SAGÜES, Néstor P.: “Poder Judicial: ¿Inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?, en L.L. 1982-B-751. En igual sentido ver GONZALEZ CALDERON, Juan A.: “Derecho Constitucional Argentino”, T. III, Ed. Lajouane, Bs.As., 1931, pág. 421.-
21GELLI, María Angélica: “Los exámenes de convalidación de los magistrados y la independencia judicial”, en L.L. 2010-B-1311.-

Federación Argentina de la Magistratura y la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Neuquén, en contra de una norma parecida –pero no idéntica- a la que nos ocupa que consagra la Constitución de la Provincia del Neuquén.

En tal ocasión, empero, el Máximo Tribunal no se pronunció sobre el fondo de la cuestión por considerar que tanto la inclusión del Consejo de la Magistratura en el diseño institucional de la provincia demandada, como las funciones que el poder constituyente le ha asignado a ese órgano –entre la que se encuentra la de evaluar periódicamente la idoneidad y el desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial-son asuntos que conciernen al procedimiento jurídico político de organización de ese Estado que resultaban ajenos a la competencia originaria de la Corte en tanto y en cuanto el cuestionamiento que de ellos se formulaba no remitía directa y exclusivamente a la aplicación de prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, sino al examen de temas de índole local y de competencia de los poderes locales.22

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Neuquén, en cambio, hizo lugar a una medida cautelar en un fallo reciente y suspendió un sistema similar –pero no idéntico- de evaluación, por considerar que “prima facie” violaba la garantía de inamovilidad e independencia de los jueces, conllevando a una inadmisible presión sobre los magistrados que sin lugar a dudas afecta su desempeño con el consiguiente impacto en el servicio de justicia.23

Particularmente opino que la evaluación prevista por la Constitución de la Provincia del Chubut es perfectamente constitucional y no vulnera garantía o principio alguno previsto por la Constitución Nacional.

Ello por cuanto:

1.) Como ya dije, no estamos en presencia de un supuesto de inamovilidad transitoria.

2.) Lo que se evalúa es el desempeño de un magistrado o funcionario que ingresa al Poder Judicial en un cargo de aquellos que requieren acuerdo legislativo y, cumplida esta encomienda, se emite un juicio de satisfacción o insatisfacción. O sea que el control essobre la actividad de los juecesy no sobre los jueces.

3.) La solución consagrada por el constituyente provincial se encuentra dentro de sus facultades autonómicas. Es decir, tiene respaldo en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales.

4.) La Constitución provincial no tiene que ser una copia exacta y precisa de la Constitución Nacional. No hay que olvidar, en este sentido, que “la Constitución Federal de la Republica Argentina se adoptó para su gobierno como Nación y no para el gobierno particular de las Provincias, las cuales según la declaración del artículo 105, tienen derecho a regirse por sus propias instituciones, y elegir por si mismas sus gobernadores, legisladores y demás empleados; es decir,que conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación...”.24

5.) La norma de la Constitución de la Provincia del Chubut no resulta idéntica ni igual a la establecida en la Constitución de la Provincia del Neuquén, ya que ésta consagra una evaluación periódica y de manera casi indeterminada, mientras que aquélla sólo instituye una evaluación única, y sólo para los ingresantes al Poder Judicial, motivo por el cual no puede señalarse que ello conlleve a una “inadmisible presión” ni que pueda afectar “su desempeño con el consiguiente impacto en el servicio de justicia”.

6.) La competencia del Consejo de la Magistratura, en tal sentido, exhibe “una suerte de delegación indirecta ciudadana del derecho a controlar a sus funcionarios”. Es decir, es una “herramienta institucional” con que cuenta “tanto el poder

22C.S.J.N., 23 de febrero de 2010, in re: “Federación Argentina de la Magistratura y otra c/. Provincia del Neuquén s/. acción declarativa de inconstitucionalidad”, en E.D. del día 12 de julio de 2010, pág. 19.-
23Conf. S.T.J. Neuquén, 18/05/2010, in re : “Trincheri, Walter Richard y otro c/. Provincia de Neuquén”. Este fallo fue comentado por GONZALEZ COLANTUONO, Pablo A.: “Independencia judicial: ¿Un dilema de funciones estatales o de derechos”, en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de septiembre de 2010, pág. 63 y por MARQUEZ, Armando Mario: “Evaluación de idoneidad y desempeño de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial”, en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de septiembre de 2010, pág. 69.-

24C.S.J.N, “Resoagli, Luis c/. Provincia de Corrientes”, 31 de julio de 1869, Fallos 7:373; 317:1195; 327:3852; 329:5814, entre otros.-

como el propio ciudadano para verificar el desarrollo de la conducta judicial dentro de los principios que fija (el) texto constitucional”.25

7.) Por lo demás, cabe destacar que “la determinación del buen o mal desempeño de un magistrado o funcionario judicial, así como sus aptitudes personales para el cargo es de una extraordinaria importancia social y por ello... esta ponderación encomendada al Consejo de la Magistratura para determinar valores de actividad, comportamiento y actitudes en el desempeño de una función, es sin duda clave para obtener la adecuada respuesta social del servicio de justicia”.26

La evaluación prevista por el art. 192 de la Constitución de la Provincia del Chubut, pues, es parte de un sistema instituido que –sin afectar las garantías de independencia e inamovilidad judicial- tiende a remediar las consecuencias de los nombramientos desacertados.

No hay que olvidar, en este sentido, que “el crimen mayor que se puede cometer contra la justicia, después de la injusticia, es hacer que el pueblo pierda su fe en ella, haciéndose escéptico y desconfiado”.27

Y por ello, precisamente, en esta materia resulta imperioso tomar todas las precauciones posibles y organizar medios adecuados para la remoción de magistrados deficientes.

25GONZALEZ COLANTUONO, Pablo A.: “Independencia judicial: ¿Un dilema de funciones estatales o de derechos”, en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de septiembre de 2010, pág. 65.-
26SALIVA, Rafael Alberto: “Editorial”, en Boletín no 8 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, Programa de Extensión Cultural del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, Año 2, diciembre de 2002, pág. 7.-

27HERRERA, Julio: “Hacia una mejor justicia. Organización de la justicia federal”, 2a edición, Bs.As., 1948, pág. 113.-

OBSERVATORlO LEGAL.

El proyecto de ley de protección de los glaciares y del ambiente periglacial

POR RICARDOT.GEROSA LEwJs

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.

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que tiene el agua en lo que hace a las diferentesagricultura: constituye la base de la higiene per.esferas. Así, en materia económica, represen.sonalypúbUca; a través de la pesca, representata un factor dedsivo para el desarrollo de losun medio natural de subsistencia Yno sólo ven- pueblos. También constituye un componente

SUMARIO:J.La Importancia del agua .• 11.Los glaciares y el agua.- 1lI.Elproyecto de ley de protección de los glaciares ydel ambiente pe- riglaclal aprobado por la Cámara de Diputados.-Iv.Los glaciares como bienes de carácter público .• V.Actividades prohibidas y evaluación

del impacto ambiental.- verdadero fundamento

I. La importancia del agua

VI. Una ley de presupuestos núnimos .• VII. El del proyecto de ley.- VIII. Conclusión.

• ••

de fertilización, como factor poderosoya vecesNadie puede dudar de la imponancia notableindispensable para el desenvolvirnJento de la

de primer orden en lo que atañe al medio a.m. biente, ya que -entre otras funciones- sirve de base a los distintos ecosistemas. Y.como si esto fuese poco, es además un elemento primordial para todos los aspectos de la vida. .

En fin: como bien Jo explica un autor "son tan grandesynumerosas las utilidades que el hom. bre obtiene del agua, que resulta dificil agotar su enunciación. Apwte de constituir un elemento indispensable para la vida humana y animal, el agua sirve como vehículo para el comercio, como medio de comunlcadón, representan- do, en este orden de Ideas, el más económico de los caminos; empleada como fuerza motriz. representa el más económico de los motores;

NOTAS

(1) MARIENHOFF. Miguels.:"Régimenylegisla- ción de las Aguas PúblicasyPrlvadas~ Biblioteca de la Academia NadonaJ de DerechoyCiendas Sociales de Buenos Aires, Serie n. Obras, número 9, £d. Abele- do Perrol, 8s. As.. 1971. pág. 51.

tajas de orden material reponan las aguas, sino que, sirviendo de campo para el deporte (nata- ción, remo. ete.), proporcionan un graúsimo lu- gar de esparcimiento. (1l.

Sin embargo, cabe destacar que esa impor- tancia se hace más evidente en la acru.alidad ya que, como todos sabemos, hoy en día' la ac- tividad humana está alteran'do seriamente los recursos hídricos en]0que se,refiere a su cali- dad y cantidad, IDque determinaDsu vez que ya se hable de la "crisis del agua" y que se haya dicho que en un futuro no muy lejano la escasez de este preciado elementoyel deterioro de sus fuentes hará que su disponibilidad se conviena en nno de los grandes desafíos de este sigloyen un motivo de próximas guerras (2).

(2) -Las guerras del siglo XX] seJin por eJ agua~ dijo JsmaeJ SERAGElDlN, ex-dlreetivo de la Socie- dad Mundial del Agua. En el mismo sentido, Jgnado RAMONET ha expresado que -irremediablemente, el agua será motivo de tensiones socialesyeconómicas

aplicada a la irrigación, actúa como elemento

.'

.~_._--_.

404 I OBSERVATORIO LEGAL

El científico brasileñoyexperto en limnología
José Galizia l\1ndisi, en este sentido. expresó
que "el desenvolvimiento económicoysocial
de cualquier país está fundamentado en las dis-
ponibilidades de agua de buena calidadyen la
capacidad de conservaciónyprotección de Josagua dulce del planeta.recursos hídrlcos... En 2020, en la TIerra habrá

500 ciudades con más de 1 millón de habítantesEste dato, como surge a slmple vista, es más

y33rnegaciudades con más de8 millones de ha-que significativo, más aun teniendo en cuenta bitantes. 10 que coloca a la cuestión del agua, suque estamos viviendo en un mundo -como

conservaciónysu uso adecuado como priorita- ria para cuaJquierpaís o región. El agua será. por Jo tanto. un recurso natural amenazado. (3).

yesta visión es también compartida por Ma- riano Alberto Hemández, quien afinna que .Ia crisis hfdrica es en estos momentos, finalizando el siglo XX, una de las preocupaciones ambico. tales más serias del planeta. Pero será ¡nduda. blemente la crisis ambiental por excelencia delplÓximo siglo" (4).

Il. Los glaciares y el agua

Por impreslonanres que nos puedan parecer hoy en dia, los glaciares son sólo reducidos re. lictos de las extensiones glaciares de antaño.

1•

Sin embargo, tal circunstancia de ninguna manera les quita la imponanciayel rol fun.

NOTAS

ya lo mencionáramos- en el cual cada vez hay menos agua potable,ycada vez. ella está más contaminada.

Además, los glaciares contribuyen a equilibrar el clima del planeta; protegen la biodíversidad¡ sirven como fuente de información científica,ycon~tituyen inigualables atractivos turísticos.

ypor ello, precisamente, desde hace ya va. rios años se han presentado en el Congreso de la Nación distintos proyectos de ley tendientes a brindarle protección a los glaciares.

111.El proyecto de ley de prolecclón de los

glaciares y del ambienle perJglaclaJ aprobado

por la Cámara de Diputados

Hace pocos dias la Cámara de Diputados le otorgó media sanción a un proyecto de ley con.

"como reservas estratégicas de recursos hídricosrfdica de los glaciares y del ambiente periglaciaJpara el consumo humano, para la agricultura,yse tuvo en cuenta la necesidad, conveniencia e

que podrían llegar a convertirseenguerras... No ca.
recemos de indicios para pensar que el agua lleva ca-testigos mudos de las adquisidones de campos con

Por otra pane, esta manüestadón solemne que hace el legislador sobre un asunto de jnte.

mino de convertirse en una riqueza escasa o un bienespejos de agua que han realizado muchos extranje- raro. Sin duda, las tensiones que suscita aquí y allíros, sin que el gobierno haya adoplado medidas pre-.

En la mediaybaja montaña al área que funcionato, obliga a los Poderes Públicos a tener presente como regulador de recursos hfdricos con suelostal circunstancia en todos los actos de su com~

nosoamásquesignostempranosdeconflictosmásventivasalre¡;peclo.Js.,..tgraves. El agua dulce constiruye uno de los retos más(3) Con!.TIJNDISI,José GoIizia: "Umnologfa no Sé-

sanrrados enhielos(5).

Como puede obselVdrse, con la incorpora- ción del '"ambiente periglacial. se ha ampliado notablemente el ámbito de protección, circuns- tancia que no es casual ya que -como se expU~ cará más adelante- lo que se pretende es evitar que estas lmponantesyvitales superficies que- den desprotegidas y eventualmente a merced

petencia.'1 .,
y,finalmente, el hecho de que se considere a

evidentesdelsigloXXI,amenosqueenelpróximoculoXXI:PerspectivaseDesafios~ConferenciadeAber-

decenio se descubra un procedJmiento poco costoso para desaliniz.arel agua de mar... Pero, aunque en un grado mucho menor, mares y océanos no tardarán en convertirse en retos del mismo orden" (RAMO- NET,Ignacio: '"Guerrasdel SigloXXI.Nuevos miedos, nuevas amt"naZ8s~Ed.Mondadori, 8s..As.,2002).S<rbre este punto, ver también 8UNGE,Mario: ~Hasta Ja próxima guerra~ en el Diario '"LaNadón" del 2 de enero de 2001,pág. 15.Asimismo,resulta muy impor- lanle la lectura del articulo de Telma WZZA.NJtitula- do"FJgrandesafiodelsigloescalmarlased. ("Zona

de Ja Política. la sociedad y las ideas. (Suplemento del Diario .Clarín. del día 3 de agosto de 2003», ya que en el mismo se afirma que los países que tengan este recurso serán blancos de un saqueo forzado que puede darse a través de la apropladón territorial por medio4de la compra de tierras, o bien a través de la privatizadón del agua. La primera circunstancia, sin lugar a dudas, merece tenerse preseDle en nuestra Patagonla, ya que en los lUtimostiempos hemos sido

tura do VIICongreso Brasileirode Umnología,Instituto InternacionaldeEcología,SaoCarI~ Brasil.pág.3.

(4) Conr. HERNANDEZ,Mariano Albeno: '"Lacrisis hídrlca y las expectativas de los países sudamerica- nos. Nuevos recursos hldricos~ en Instituto de Estu- dios e Investlgaaones sobre El Medio Ambiente: '"La- rinoami'riC8.Medio Ambiente y DesarrolIo~pág. 133- Es que, tal como lo infonDó el Diario.La Nadón- del día 22 de marzo de 2002, debe tenerse presente que yaenelaño2002el21,5"delosargentinos(casi8mi. llones de personas) careda de agua !'it"gUraq;ue sólo el67"seabastecíaporfuentesconfiablesyenforma domiciliaria; que elll,5IJL apenas tenía acceso a una

fuente pública de agua cercana a su casa; que había -en el mundo~ 1200millones de personas sin acce- so a agua potable; que entre 2000 y 3000 millones de personas vivían sin sistemas de desagüe adecuados y que se cree que la escasez afectará en los próximos 25 años a 5400 mUlones de persona¡. ~.'

de grandes emprendimientos la mega minería_

NOTAS

industriales o de

los glaciaresya su rona circundante como un bien de carácter público detcmlina que su pro- tección se conviena en un derecho de incjden~ da colectiva (6),10 que implica que el universo de legitimados para reclamar su tutela se amplíe enonnemente, quedando habilitados para ello -por ende- el Defensor del Pueblo, las asada. dones amblentalistas registradas conf,?nne a la

da mental que siguen ejerciendo en )a aetua.IIdad.

sensuado, de protección de los glaciaresydel ambiente perigladaJ.

JV.Los glaciares como bienes de carácterpú.bUco ,.

Enefecto: ocupando el10%de las tierras emergidas, los glaciares suponen el90% deJ

Sinembargo,loslegisladoressólolograronLaúltimapartedelartículo)(tseñalaquelosaprobarlo en general, restando aún el trata.'"glacJares constituyen bienes de carácterpú-miento en pamcular de Jos articulos.blico:

Este proyecto establece los presupuestos mí.Se ha escogido, en este sentido, el criterio co-

nimos de protección de estos elementos natu-rrecto, ya que para determinar la condición ju~

imponancia de los mismos, como asi también como proveedores de agua para la recarga desu utilidad pública. -

:,

su artículo 20_el material detrítico rocoso y los cursos internos y superficiales de aguas.

una vez más su decisión incJaudicable de tute~ lar de manera únegrayejemplar su patrimonio natural.

-------------------------08SERVATORJOLEGAL/405

ralesysus adyacencias, buscando preservarlos

cuencas hidrográficas" (art.l.).
Es decir que, en la práctica, intenta brindar una

necesaria tUlela a las fuentes de agua,yotorgar un marco normativo que regule las actividades que puedan desarrollarse en su entorno,'

El valor dE;.ellos desde el punto de vista am- bientalysocial es tan grande que esa sola causa Justifica su afectación 41dominio público de la comunidad.

Además,ydesde el punto de vista político, su significado es más que trascendente: la ley es la expresión de la voluntad general. Por Jo tanto, al declarar como "bien de carácter público" a los glaciares, el pueblo de la República Argentina, a través de sus legitimas representantes, expo-

A tales efectos, entiende por glaciar a toda
masa de hielo perenne estable o que fluye len-
tamente, con o sin agua intersticial, formado
por la recnstalización de nieve, ubicado en di-
ferentes ecosistemas, cualquiera sea su fonoa,
dimensión y estado de conservación. Son partene su pensamiento sobre esta temática y ratifica constituyente de cada glaciar -sigue diciendo

Asimismo define por ambiente perigladal en
la alta montaña, al área con suelos congelados
que actúa como regulador del recurso hidrico.rés trascendental, fijando su posición al respec.

(5) La Diputada Mana MAFFEI,refirl~ndose a este tema, aclaró: "Dt!ctmosambiente periglaclal y definj~ mas espf'CfficamenteJos espadas congelado~de alta montaña que son ft.'gUladoresde) recurso hídrloo. En realidad estamos hablando de glaciares de escombro. Lo que ocurre es que hay mucha bibliografía que no reconoce ('amo p)aciara este espado pedglaclal. Para' evitar el conflicto, lo pusimos como espado perigla- dal de alta montana de suelos congeJados de forma

-.-.permanente y que actúa como reguJador de recursos

hídrlcos. No cualquier suelo mojado actúa como re- gulador de recursos hídrlcos~

(6) Es que, como bien lo señ"alóla Sala ConstilU~ donal del Tribunal Supremo de Venezuela,el criterio decisivo para determinar su inclusión dentro de la categoría de derechos colectivos .es el bien camón. entendido este concepto como el conjunto de candi~

406/ OnSER\~TORIO J..p..GAL
ley, y cualquier ciudadano afectado (arg. arto 43aquellas que se desarronen en el ambiente pe-

-----------------------OBSERVATORIO UGAL/407

de la Constitución Nacional) (7).

V. ActhrJdades prohibidasyevaluación del impacto ambiental

Conforme el artículo 6 del proyecto de leyeon media sanción en la Cámara de Diputados, en los glaciares quedan prohIbidas las actividades

riglacial.

4.) La instalación de industrias o desarrollo de obras o actividades industriales. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente periglaclal.

Como puede observarse, el proyecto de ley

pn la Ley General del Ambiente Nacional, en forma previa a su autorizaciónyejecución.

La'"evaluación del impacto ambienta'" (liLA.), como es sabido, es una de las herramientas bá- sicas que ha diseñado la técnica jurídica en maleria de prevención de dafios ambientales,yconsiste en exigir que en forma previa a la ini-

Finalmente, cabe destacar que la EJ.A. debe hacerse en (arma previa, es decir, no puede ser simultánea o posterior a la obra o actividad.

VI. Una ley de presupuestos mínimos

Antes de la reforma constitucional de 1994 no había disposición alguna que tratara el tema de

que puedan afectar su condición natural o lasrealiza una enumeración meramente ejempli-

cación de un emprendimiento u obra que pue-ia competencia legislativa en materia ambien.

funciones señaladas en el articulo 111,las queficativa, es decir, no se trata de un catálogo ce.

da causar peljuicios importantes al ambienteytal, motivo por el cual se entendió que se trataba como condición indispensable para autorizarlo,de una materia no delegada al gobierno federal

impliquen su destrucción o traslado o interfie- ran en su avance, en particular las siguientes:

l.) La Uberación, dispersión o disposición de sUMancias o elementos contaminantes, produc. tos químicos o residuos de cualquier naturale. za o volumen. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente pe- rigladaJ.

rrado o taxativo. Así lo da a entender su propio texto cuando utiliza la frase "en panicular': Por lo tanto, aJalquier actividad que pueda afectar la condición natural de los glaciares o del ambiente periglacial, esté-o no enunciada en la lista indica- da anteriormente, debe considerarse prohibida.

De igual manerayen la misma dirección, el proyecto también prevé que todas las aah.ida- des proyectadas en los glaciares y en el ambien- te periglacial, que no se encuentren prohibidas,

el mismo sea objelo de un examen por pane dey, por ende, de una atribudón propia y exclusiva

2.) La construcción de obras de arquitectu.
ra o infraestructura con excepción de aquellasdeban ser sometidas 8 un procedimiento de eva-necesarias para la investigación científicaylasluación de impacto ambiental (E.l.A.) y evalua-

tado a partir del conjunto de la documentación presentada por el titular del emprendirnJento (esntdio de impacto ambiental), la información y estudios recabados por aquél, y las ponencias presentadas en audiencia pública, que condu. cen al dIctamen final.

munJcipios, circunstancia que originó un ver- dadero caos normativo por la superposición de leyes, decretosyordenanzas.

I ;

Esta situación quedó resuelta con la refor- ma de la Constitución Nacional de 1994, ya que a partir de entonces la segunda parte del

prevenciones de riesgo.ción ambiental estratégica, según corresponda conforme a su escala de intervención, en el que

Se trata, como dice la doctrina, de un '"ins-artículo 41 fija claramente la regla que debetrumento de conocimiento al servicio de laseguirse en esta materia: .Corresponde"a ladecisión" (Arq. Nancy .Mac Kay) o de un '"pro-Nación dictar las. normas .que contengan los

debe realizarse en forma obligatoria y como

condición necesaria para la obtención de la au-

3.) La exploraciónyexplotación minera e hi-deberá garantizarse una instancia de participa- drocarburífera. Se ineJuyen en dicha restricciónción ciudadana (8) de acuerdo a lo establecido

cedimiento previo para la toma de decisiones.presupuestos mínimos de protecciÓn, y a las(Caen en Jorissen; Mosset Intrraspe; etc.) queprovincias, las necesarias para complemen-

NOTAS

ciones que permiten el dislrule de los derechos hu-
manos y eJ cumplimiento de los deberes que les son
conexos, en donde la seguridad Jurídica,la justicia, lapág. 154. Respecto de la noción de "afecI8do" que

tarlas, sin que aquéllas alteren las Jurisdiccio- nes locales: Es decir que, en la actualidad,"es la propia Constintción Nadonal Ja que esta.

la libertad, la igualdad en principio de no discrimina-
ción y la procura existendal mínima para poder vivir-La legitimación procesal activa en el párrafo segun-

La E.I.A. de acuerdo a la redacción del pro-
yecto, es aplicable tanto a proyectos o activida-
des del sector público como del privado, que-
dando exceptuadas de tal requisito únicamente
las actividades que el propio proyecto enumeranlmo de tutela que regirá en fonoa uniforme en

dignameme, esto es el conjunto de condicionf'Sque
contribuya a hacer agradable y valiosala vida (calidad
de vida), constituyen la manifestación misma de los
derechoscolectivos(ResolucióndelTribwmlSupremo
deVenezuela,SalaConstitucional,sobrelaaccióndeelano43delaConstituciónNacional:enA.AYY.:-FJamparo de PDVSAante £'1accionar del colectivo-Gen-amparo constitucional Perspectivas y modalidadeste del Petróleo~ 19 de diciembre deo2002). Es1aSala(An. 43 de la Constitución Nacional): Ed. Depalma,

De acuerdo con esta disposición, pueS; la Na- dón está facultada para establecer un piso mf-

tambiéndijo.enotrosfallos,que-eJbiencomúnnoesOs.As.,1999,pág.33YSAGOEs,NéstorP.:-los efectos13suma de los bienes individuales,sillOde todos aqueoexpansivos de la cosa juzgada en la acción de ampa.

cas, realizadas a pie o sobre esquíes, con even. tual toma de muestras, que no dejen desechos en los glaciares el ambiente perigladal, y las deportivas, incluyendo andinismo, escalada y

vincias tienen la facultad de mejorar ese nivel de protección para hacerlo más efectivo, o &ea,"de ampliar odedarle mayor extensión alasnormas federales para atender a sus propias particuJa. ridades o para garantizar de una mejor manera sus ecosistemas. ~ (.,

Uosbienes que en una comunidad sirvenal imeri's de
las pel'Sonasen general de una manera no conflictiva,
no exclusivay no excluyeme,como es la conservaciÓn
deuna dudad limpiayomamemada. oeJaccesoydis-la poskión reuringida -que no comparto- de BA.frute de efidemes y óptimos servidos públicos, lodosRRA,RodoIfo C. en -La aedón de amparo en la Cons-

los cuales responden a la idea del bien común en latitudón Reformada: la legitimación para accionar: en

• Los prlndpales objetivos que persigue 'este

medida que su goce por unos no disminuyeel de losLALEY,1994.E, 1087Y"los derechos de lncidenda

iniciación de una actividad susceptible de afec:",Valls-: son los siguientes (9):tar los glaciares y el ambiente periglacial, sino
también cualquier modificación o alteración NOTAS
del mismo. y debe aeJararse, además, que la exi.

IJJr¡. I(IJ

"J

demás y porque no puede negarse a ninguno de suscolectiva en una primera Interpretación de la Corte

habitantesenbeneficiodelosdemás~

Supremadelusticia:enE.D.169-433.

(8) Sobre este tema \'er GEROSALEWlS.Ricardo Tomas: -La participación ciudadana en materia am- biental: en Revistade Derecho Ambiental, juUo/sep- tiembre 2005,Lexis.Nexis,Bs.M.,2005,págs.31/48.

(7) ConL QUIROGA LAVlE,Humbeno:"EI amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la Constitución Nadonal: enA.A.VY.,-La reforma de la Constituciónexplicadapormiembrosdelacomisión

gencia rige para todas las etapas del proyecto, es

decir, desde el momento de la selección del sido

hasta la terminación de la obra "oel cese de las actividades.

,

,

de redacción: Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 199-4,

torización administrativa correspondiente.solidaridad,Jademocrada,laresponsabilidadsodal,brindaelano43delaConstituciónNacional_ysinbleceladelimitaciónyelrepartodecompe-

perjuicio de Jas diversas leorías que se han diseñado

tencias en esta temática. . •l.1,p,,

sobre ese punto- ver BJOARTCAMPOS,Gennán:

do del aIL 43 de la Constltución: en E.D. 166.860; GOZAINI,OS\-aldoAHredo:-La Jegttimaclón para ac- tuar en el juicio de amparo: en LALEY,1994-C,967; TORlCEUJ, Maximiliano:-Lalegitimaciónactivaen

todo el país (es decir, es la a'utoridad competen- (derescate oderivado deemergencias; científi-tepara dictar Jalegislación debase),ylaspro-

ro: f"nA.A.m~:-mamparo constinlctonaL Perspecti- vas y modalidades (An 43 de la Constltudón Nacio. naO: pág. 19.También puede verse sobre este punto

depones ambiente).

no motorizados _

que no perturben el .

la autoridad administrativa tendiente a conocer las consecuencias que dicho proyecto causará en el ambiente y las formas posibles de dismi. nuir, reducir o suprimir esos efectos.

de las provincias.

Sin embargo, la Nación dietó en distintas oportunidades normas referidas a esta cuestión

Consiste, pues, en el análisis que realiza el Es-y también hicieron lo propio las provincias y los

Además, es preciso indicar que debe someter.
se obligatoriamente a esta evaluación no sólo larégimen mixto -como bien Jo explica Mariana

(9) VALLS,Mariana: -Derecho ambiental. Los grandes problemas ambientales que enfrenta la.Ar- gentina afinde6iglo~Ed.CiudadArgentina,Bs.As..:,1999.pág,47,

4081OOSEJtVATORIO LEGAL ---- _

l.) "Asegurar los principios rectores del arde.2.) Las autoridades locales (provinciales)namlento jurídico ambiental que regirán uni.pueden ampliar el piso mínimo pero de ningu.formemente en el territorio de toda la Naciónna manera reducir o desconocer la normativa(principio justificado en la naturaleza interjuris.básica de la ley de protección de los glaciares y

diccional deJ problema ambiental:del ambiente periglacial, ya que al ser ésta una2.) "Impedir que en el territorio de las provin-ley nacional, ello significaría una violación lisa

cias se atraigan inversiones, pregonando políti-y flagrante de la Constitución NacionaJ y delcas más permisivas en materia ambiental queprincipio de supremacía establecido en ella

En efecto: corno es sabido. la irrupción de la

disminuyan la protección exigidas en otras~

Es que el tipo de minerfa que se vipne desa-
rrollando más comúnmente pn Ja actualidadnes actuales y obtener un crecimiento a futuro.

para la extracciÓn de minerales se denominaSin embargo, también es cierto que ese pro-

3.) "Permitir que las particularidades locales3.) La ampliación de la tutela ambiental queo regionales sean tratadas por sus respectivaspueden efectuar las provincias comprende la fa-

autoridades, en obediencia al repano de com.cultad de todos sus órganos de gohierno de pro-

petencias entre la Nación y las provincias y a lasmover. facUitar y desarrollar en mayor ymejorcaracterísticas propi:t.s del ambiente~medida los derechos relativos a este tema, como

asf también los Instrumentos de gestión y la le-Además, "esta protección universal (la quegislación referida a cada uno de los recursos en

"a cielo abierto~ Como su nombre lo indica, nogreso no debe poner en riesgo al medio ambien-se trata de túneles cavados en roca como en late o causar daños Irreparables en alguno de sus

está a cargo de la Nación, aclaro) hace aplica- ción del principio de igualdad ante la ley, por- que el hombre...es igual en todas panesymere- ce el mismo grado de amparo, cualquiera sea su residencia" (lO).

Conforme se desprende de su primer artículo. la ley de protección de los glaciares y del am- biente periglacial cuyo proyecto ya obtuyo "me- dia sanción" en Ja Cámara de Diputados es una ley de" presupuestos mínimos~

particular.

Esta apreciación no es menor, ya que echa por tierra la posibilidad enUnciada en algunos me- dios periodísticos ideada por algunas industrias para sortear este escollo ambiental: promover que cada provincia tenga su propia ley sobre protección de glaciares, que restrinjan el área de protección de éstos. ,

Es que, como vimos, al ser una ley de .pre- supuestos mínimos: sus disposiciones son de orden públicoyrigen para todo el país, no pu.

antigüedad, sino quP -por el contrario- se re- mueven in situ inmensas cantidades de tierra. conformando una o varias excavaciones de di- mensiones inigualables.

Luego de ello el material rpmovido (miles de toneJadas de rocas) es transponado a la planta de tratamiemo. donde lo pulverizan.

Ese polvo, que contiene los restos de roca y

elementos.

Es por eso. precisamente, que se hace nece- sario armonizar ambos conceptos y lograr que exista una interrelación entre "ambienteydesa-rrollo~

Desde esta perspectiVa entiendo que el pro- yecto de ley que cuenta con media sanción en la Cámara de Diputados no puede ser calificado

Por lo tanto, como consecuencia del principiodiendo las provincias -en consecuencia- dic-

viación: )' para ello es necesario contar con un volumen imponantísimo de agua.

El agua, como \imos, es un recurso estratégi- co para la Argentina, y una de las reservas más imponantes con las que cuentan los países son los glaciares.

El proyecto de ley, pues, tiende a proteger este recursoya limitar la actividad de la minería, para evitar que esta industria pueda "derretir" Jos glaciares o utilizar su agua o el agua existen- te en el "'ambiente periglacial" en perjuicio de otros usos más imponantes (15).

da como actividad en sí, sino que lo hace única- mente en los glaciares y en las áreas periglacia- les. Y para ello tiene en cuenta las circunstancias apuntadas anteriormente, es dedr, el valor que tiene el agua como recurso estratégico y la fragi- lidad de tales ecosistemas.

Como bien se ha dicho, "Ias múltiples nece- sidades de la vida humana exigen por lo común para su satisfacción evaluar entre diversos va- lores, muchas veces contrapuestos, y optar, por la medida en que cada uno es tenido en cuen- ta...• (18).

De esta manera, el "derecho al desarroUo"

que estatuye la Constitución Nacional en la se- gunda pane de su artículo 41 (que algunos auto- res llaman de "complementación" o de "armo- nización de poüticas conservadonistas" (lI), otros de "subsidiariedad" (12)ylos menos de "concurrencia") y de lo que señala al respecto el proypcto de ley de protección de glaciares y del ambiente periglacial en su artículo 1°, se dan las siguientes peculiaridades (13):

1.) Estos .p~esupuestos mí';imos" tlenen vali. dezyuniformidad para todo el país. Es decir, ri- gen en todo el territorio de la Nación Argentina.

NOTAS

(10) CATAlANa, Edmundo F.:.Código de Minería comentado~ op. cit, pág. 371.

(11) GELLJ, Maria Angélica: "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada~ 2- edi- ciónampUadayactualizada,Ed.LaLey,Bs.As.,2003,pág. 364.

tar leyes u otras disposiciones normativas que disminuyan el marco de tutela dada por el pro. yecto en análisis.

VU, El verdadero fundamento de) proyecto de ley .' -' -. "_

En rigor de verdad, el proyecto de ley san- cionado en la Cámara de Diputados trata de otorgarle una respuesta rápida a una deman- da urgente: preservar las "fábricas de agua" de los emprendimientos megamineros en la

(como lo ha proclamado enfáticamente la VIII. Conclusión: el necesario equllJbrio en-Asamblea General de las Naciones Unidas en su

(12)HlITCHINSON.Tomás,enMOSSIITffiJRRASPF.V('respecialmeíneBIDARTCAMPOS.GermánJ.:Jmge,lll1IOllNSON, TomásyDONNA, Edganlo Alber-.Tratado Elemental de Derecho constitucional~ T.v,

to: "Daño Ambiental~ op. dt,TI. pág. 275, nota 23."El5.ÍSlemade derechos y el constitucionaUsmo pro- vindal~Ed.Edjar,Bs.As., 1994. .

(an. 31) (14).

las condiciones sociales y económicas de varias regiones, sino también -y fundamentalmen- te- un significativo Impacto ecológico.

miento o Ja pobreza" (17).

Es una verdad innegable que todos los pue. bias aspiran al desarrollo de sus poslbllidades; un desarrollo que pennita mejorar las condicio-

,-(13)GEROSALEWlS,Ricardo Tomas: .La protec. ción jurídJca del medio ambiente en la Provincia

del Chubuti Ed. FB, Esquel. Chubut, 2003, págs. 60 a62. .•.. .

. El proyecto de ley que logró media sanción encompatibilizarse con el derecho al medio am-el Congreso fue. Jógicamente, cuestionado porbiente y a la calidad de vida de los habitantes, lo

(l4)SobrelasposibIlidadesquetlem'nJas provin- das de enriquecer y mejorar el sistema de derechos

.

,

NOTAS

(15)Ver,alrespecto,BONASSO,Miguel:"Aguapara lasminerasoparalosargentinos~enelDiario"Cla- rín~del día 14de juJiode 2010,pág. 14.

(l6) Ver"Empresas mineras cuestionan la ley de glaciares aprobada en D1putados~en el Diario "l.os Ande," del 18de juJiode 2010.

que significa que todas las actividades humanas

(17)ROMEROR,obertoEduardo,DirectordeElTri- buno, domingo 18de julio de 2010.

(18)E.O.161-355,connotadeVALLSM,arioF.y VAUS,Florenda M.:"Lajwisprudencia comlerua a despejar incógnJtasconstitucionales en materia am. biental~

----------------------- OBSERVATORIO UGAL/409

mjnería transnacional a gran escala en nuestrolas empresas mineras, señalando que es "dis-territorio nadona} (y fundamentalmpnte encriminatorio'" ya que prohíbe la minería en am-

nuestra Patagonia) ha provocado. desde sus ini-plias zonas del territorio argentino (16), algunasdos, no solo una transformación imponante dede las cuales se encuentran "sumIdas en el aisla-

una gran cantidad de minerales varios, es sorne.
tido a un procedimiento que se denomina "lixi-de discriminatorio, ya que no prohibe la mine-

tre la prolecdón del ambienteyel desarroUoResolución41/128)ysu necesaria consecuen-Cordillera. ~InduSlrialda, el crecimiento económico, debe a su vez

410IOBSERVATORIO LEGAl.--1

deben también con~iderar el mantenUDJcnto
}' el mejoramiento del entorno ecológico en lavendrá, entre muchas otras consecuencias n

realización de sus fines espedficos (19).

La protección ambiental, pues. .constituye una pane integral del proceso de desarrollo eco~ n6mico~ razón por la cual éste debe cumplirse de manera que las futuras generaciones puedan cubrir sus necesidades de forma equitativa con las presentes.

queridas, el agotamiento de los recursosye consecuencia a la lar~a el fin de la humanida Pero, por otro lado, el temor a que esto últim suceda no puede inducimos a incurrir en el pro ceder opuesto, es decir, la detención de activida des en aras de preservar los recursos pues eU neva a otro tipo dedestrucción"(20).

Como se ve, lo importante en estos temas, e lograr "un honestoyvirtuoso punto de equU'

(19) Ver, al respecto, BUSTAMANTE ALSlNA. Jorge:
"Desarrollo)'mt>dio ambiente': en lA. 1997-1V.1006. Enmedio ambiente enla Constitución Nacional: en "15el mismo sentido, vale recordar que cuando se diswtióAniversario de la Constimdón Nacional: Númeroeste tema en la Honorable Convención Constituyt.>ntepedal del Suplemenlo de Derecho Constitucional,
de la Provincia del Chubut de 1994 se dijo queera nect"-
salio "encontrar unequilibrio viabley equitativo entre
el mrdio ambienteyel desarrollo: que "sostf'nibUidad
significa progreso. crecimiento, creadón deriqueza y
uti!iz.adón de los recursos sinrebasarlos límitesde las
posibilidades ecológicas~yque "un desarrollo quesólo
beneficia a unos cuantos no es un desarrollo sosteni-
ble" (con!. Diario de Sesiones de la ReuniÓn Plenaria
o-IOdeJ 30 de septiembre de 1994).

.,

yello es as! porque "si se siguen producien~
doyexplotando recursos sin tener en cuenta losbrio" (21) .•

NOTAS

,

,,•...

SEnRlolINO DEIMPRIMIRm lA IIL QUINCENA DEAGOSTO DE2OJO

ENLOSTAlllRESGRAFlOOS DE"lA 1EiSAE..I.. AVEllANEDA. PRO\~~DEBUmOSAIRfS.

BERNAIlOlNO RNAOAVIA 130 RE1'UBUCAARGENTlNA'

.,'.,,..
•,1

,.

,

daños que provocan al medio ambiente, sobre

/

(20) SABSAY, Daniel: Alberto: "La protección d

Ley, Abril de 2003,pág.92.

--.

(2J) BELLORlO CLABOT, Dino: -Tratado de De cho Ambiental: T. 1, Ed. Ad Hoc. pág. 37. Quizás se

conveniente recordlU', en este sentido. la verdad ARlSTOTELES: el justo medio puede ser la solucló nunca lograda pero siempre apetecible ..t

d,

OBSERVATORlO LEGAL.

El proyecto de ley de protección de los glaciares y del ambiente periglacial

POR RICARDOT.GEROSA LEwJs

"

.

..

que tiene el agua en lo que hace a las diferentesagricultura: constituye la base de la higiene per.esferas. Así, en materia económica, represen.sonalypúbUca; a través de la pesca, representata un factor dedsivo para el desarrollo de losun medio natural de subsistencia Yno sólo ven- pueblos. También constituye un componente

SUMARIO:J.La Importancia del agua .• 11.Los glaciares y el agua.- 1lI.Elproyecto de ley de protección de los glaciares ydel ambiente pe- riglaclal aprobado por la Cámara de Diputados.-Iv.Los glaciares como bienes de carácter público .• V.Actividades prohibidas y evaluación

del impacto ambiental.- verdadero fundamento

I. La importancia del agua

VI. Una ley de presupuestos núnimos .• VII. El del proyecto de ley.- VIII. Conclusión.

• ••

de fertilización, como factor poderosoya vecesNadie puede dudar de la imponancia notableindispensable para el desenvolvirnJento de la

de primer orden en lo que atañe al medio a.m. biente, ya que -entre otras funciones- sirve de base a los distintos ecosistemas. Y.como si esto fuese poco, es además un elemento primordial para todos los aspectos de la vida. .

En fin: como bien Jo explica un autor "son tan grandesynumerosas las utilidades que el hom. bre obtiene del agua, que resulta dificil agotar su enunciación. Apwte de constituir un elemento indispensable para la vida humana y animal, el agua sirve como vehículo para el comercio, como medio de comunlcadón, representan- do, en este orden de Ideas, el más económico de los caminos; empleada como fuerza motriz. representa el más económico de los motores;

NOTAS

(1) MARIENHOFF. Miguels.:"Régimenylegisla- ción de las Aguas PúblicasyPrlvadas~ Biblioteca de la Academia NadonaJ de DerechoyCiendas Sociales de Buenos Aires, Serie n. Obras, número 9, £d. Abele- do Perrol, 8s. As.. 1971. pág. 51.

tajas de orden material reponan las aguas, sino que, sirviendo de campo para el deporte (nata- ción, remo. ete.), proporcionan un graúsimo lu- gar de esparcimiento. (1l.

Sin embargo, cabe destacar que esa impor- tancia se hace más evidente en la acru.alidad ya que, como todos sabemos, hoy en día' la ac- tividad humana está alteran'do seriamente los recursos hídricos en]0que se,refiere a su cali- dad y cantidad, IDque determinaDsu vez que ya se hable de la "crisis del agua" y que se haya dicho que en un futuro no muy lejano la escasez de este preciado elementoyel deterioro de sus fuentes hará que su disponibilidad se conviena en nno de los grandes desafíos de este sigloyen un motivo de próximas guerras (2).

(2) -Las guerras del siglo XX] seJin por eJ agua~ dijo JsmaeJ SERAGElDlN, ex-dlreetivo de la Socie- dad Mundial del Agua. En el mismo sentido, Jgnado RAMONET ha expresado que -irremediablemente, el agua será motivo de tensiones socialesyeconómicas

aplicada a la irrigación, actúa como elemento

.'

.~_._--_.

404 I OBSERVATORIO LEGAL

El científico brasileñoyexperto en limnología
José Galizia l\1ndisi, en este sentido. expresó
que "el desenvolvimiento económicoysocial
de cualquier país está fundamentado en las dis-
ponibilidades de agua de buena calidadyen la
capacidad de conservaciónyprotección de Josagua dulce del planeta.recursos hídrlcos... En 2020, en la TIerra habrá

500 ciudades con más de 1 millón de habítantesEste dato, como surge a slmple vista, es más

y33rnegaciudades con más de8 millones de ha-que significativo, más aun teniendo en cuenta bitantes. 10 que coloca a la cuestión del agua, suque estamos viviendo en un mundo -como

conservaciónysu uso adecuado como priorita- ria para cuaJquierpaís o región. El agua será. por Jo tanto. un recurso natural amenazado. (3).

yesta visión es también compartida por Ma- riano Alberto Hemández, quien afinna que .Ia crisis hfdrica es en estos momentos, finalizando el siglo XX, una de las preocupaciones ambico. tales más serias del planeta. Pero será ¡nduda. blemente la crisis ambiental por excelencia delplÓximo siglo" (4).

Il. Los glaciares y el agua

Por impreslonanres que nos puedan parecer hoy en dia, los glaciares son sólo reducidos re. lictos de las extensiones glaciares de antaño.

1•

Sin embargo, tal circunstancia de ninguna manera les quita la imponanciayel rol fun.

NOTAS

ya lo mencionáramos- en el cual cada vez hay menos agua potable,ycada vez. ella está más contaminada.

Además, los glaciares contribuyen a equilibrar el clima del planeta; protegen la biodíversidad¡ sirven como fuente de información científica,ycon~tituyen inigualables atractivos turísticos.

ypor ello, precisamente, desde hace ya va. rios años se han presentado en el Congreso de la Nación distintos proyectos de ley tendientes a brindarle protección a los glaciares.

111.El proyecto de ley de prolecclón de los

glaciares y del ambienle perJglaclaJ aprobado

por la Cámara de Diputados

Hace pocos dias la Cámara de Diputados le otorgó media sanción a un proyecto de ley con.

"como reservas estratégicas de recursos hídricosrfdica de los glaciares y del ambiente periglaciaJpara el consumo humano, para la agricultura,yse tuvo en cuenta la necesidad, conveniencia e

que podrían llegar a convertirseenguerras... No ca.
recemos de indicios para pensar que el agua lleva ca-testigos mudos de las adquisidones de campos con

Por otra pane, esta manüestadón solemne que hace el legislador sobre un asunto de jnte.

mino de convertirse en una riqueza escasa o un bienespejos de agua que han realizado muchos extranje- raro. Sin duda, las tensiones que suscita aquí y allíros, sin que el gobierno haya adoplado medidas pre-.

En la mediaybaja montaña al área que funcionato, obliga a los Poderes Públicos a tener presente como regulador de recursos hfdricos con suelostal circunstancia en todos los actos de su com~

nosoamásquesignostempranosdeconflictosmásventivasalre¡;peclo.Js.,..tgraves. El agua dulce constiruye uno de los retos más(3) Con!.TIJNDISI,José GoIizia: "Umnologfa no Sé-

sanrrados enhielos(5).

Como puede obselVdrse, con la incorpora- ción del '"ambiente periglacial. se ha ampliado notablemente el ámbito de protección, circuns- tancia que no es casual ya que -como se expU~ cará más adelante- lo que se pretende es evitar que estas lmponantesyvitales superficies que- den desprotegidas y eventualmente a merced

petencia.'1 .,
y,finalmente, el hecho de que se considere a

evidentesdelsigloXXI,amenosqueenelpróximoculoXXI:PerspectivaseDesafios~ConferenciadeAber-

decenio se descubra un procedJmiento poco costoso para desaliniz.arel agua de mar... Pero, aunque en un grado mucho menor, mares y océanos no tardarán en convertirse en retos del mismo orden" (RAMO- NET,Ignacio: '"Guerrasdel SigloXXI.Nuevos miedos, nuevas amt"naZ8s~Ed.Mondadori, 8s..As.,2002).S<rbre este punto, ver también 8UNGE,Mario: ~Hasta Ja próxima guerra~ en el Diario '"LaNadón" del 2 de enero de 2001,pág. 15.Asimismo,resulta muy impor- lanle la lectura del articulo de Telma WZZA.NJtitula- do"FJgrandesafiodelsigloescalmarlased. ("Zona

de Ja Política. la sociedad y las ideas. (Suplemento del Diario .Clarín. del día 3 de agosto de 2003», ya que en el mismo se afirma que los países que tengan este recurso serán blancos de un saqueo forzado que puede darse a través de la apropladón territorial por medio4de la compra de tierras, o bien a través de la privatizadón del agua. La primera circunstancia, sin lugar a dudas, merece tenerse preseDle en nuestra Patagonla, ya que en los lUtimostiempos hemos sido

tura do VIICongreso Brasileirode Umnología,Instituto InternacionaldeEcología,SaoCarI~ Brasil.pág.3.

(4) Conr. HERNANDEZ,Mariano Albeno: '"Lacrisis hídrlca y las expectativas de los países sudamerica- nos. Nuevos recursos hldricos~ en Instituto de Estu- dios e Investlgaaones sobre El Medio Ambiente: '"La- rinoami'riC8.Medio Ambiente y DesarrolIo~pág. 133- Es que, tal como lo infonDó el Diario.La Nadón- del día 22 de marzo de 2002, debe tenerse presente que yaenelaño2002el21,5"delosargentinos(casi8mi. llones de personas) careda de agua !'it"gUraq;ue sólo el67"seabastecíaporfuentesconfiablesyenforma domiciliaria; que elll,5IJL apenas tenía acceso a una

fuente pública de agua cercana a su casa; que había -en el mundo~ 1200millones de personas sin acce- so a agua potable; que entre 2000 y 3000 millones de personas vivían sin sistemas de desagüe adecuados y que se cree que la escasez afectará en los próximos 25 años a 5400 mUlones de persona¡. ~.'

de grandes emprendimientos la mega minería_

NOTAS

industriales o de

los glaciaresya su rona circundante como un bien de carácter público detcmlina que su pro- tección se conviena en un derecho de incjden~ da colectiva (6),10 que implica que el universo de legitimados para reclamar su tutela se amplíe enonnemente, quedando habilitados para ello -por ende- el Defensor del Pueblo, las asada. dones amblentalistas registradas conf,?nne a la

da mental que siguen ejerciendo en )a aetua.IIdad.

sensuado, de protección de los glaciaresydel ambiente perigladaJ.

JV.Los glaciares como bienes de carácterpú.bUco ,.

Enefecto: ocupando el10%de las tierras emergidas, los glaciares suponen el90% deJ

Sinembargo,loslegisladoressólolograronLaúltimapartedelartículo)(tseñalaquelosaprobarlo en general, restando aún el trata.'"glacJares constituyen bienes de carácterpú-miento en pamcular de Jos articulos.blico:

Este proyecto establece los presupuestos mí.Se ha escogido, en este sentido, el criterio co-

nimos de protección de estos elementos natu-rrecto, ya que para determinar la condición ju~

imponancia de los mismos, como asi también como proveedores de agua para la recarga desu utilidad pública. -

:,

su artículo 20_el material detrítico rocoso y los cursos internos y superficiales de aguas.

una vez más su decisión incJaudicable de tute~ lar de manera únegrayejemplar su patrimonio natural.

-------------------------08SERVATORJOLEGAL/405

ralesysus adyacencias, buscando preservarlos

cuencas hidrográficas" (art.l.).
Es decir que, en la práctica, intenta brindar una

necesaria tUlela a las fuentes de agua,yotorgar un marco normativo que regule las actividades que puedan desarrollarse en su entorno,'

El valor dE;.ellos desde el punto de vista am- bientalysocial es tan grande que esa sola causa Justifica su afectación 41dominio público de la comunidad.

Además,ydesde el punto de vista político, su significado es más que trascendente: la ley es la expresión de la voluntad general. Por Jo tanto, al declarar como "bien de carácter público" a los glaciares, el pueblo de la República Argentina, a través de sus legitimas representantes, expo-

A tales efectos, entiende por glaciar a toda
masa de hielo perenne estable o que fluye len-
tamente, con o sin agua intersticial, formado
por la recnstalización de nieve, ubicado en di-
ferentes ecosistemas, cualquiera sea su fonoa,
dimensión y estado de conservación. Son partene su pensamiento sobre esta temática y ratifica constituyente de cada glaciar -sigue diciendo

Asimismo define por ambiente perigladal en
la alta montaña, al área con suelos congelados
que actúa como regulador del recurso hidrico.rés trascendental, fijando su posición al respec.

(5) La Diputada Mana MAFFEI,refirl~ndose a este tema, aclaró: "Dt!ctmosambiente periglaclal y definj~ mas espf'CfficamenteJos espadas congelado~de alta montaña que son ft.'gUladoresde) recurso hídrloo. En realidad estamos hablando de glaciares de escombro. Lo que ocurre es que hay mucha bibliografía que no reconoce ('amo p)aciara este espado pedglaclal. Para' evitar el conflicto, lo pusimos como espado perigla- dal de alta montana de suelos congeJados de forma

-.-.permanente y que actúa como reguJador de recursos

hídrlcos. No cualquier suelo mojado actúa como re- gulador de recursos hídrlcos~

(6) Es que, como bien lo señ"alóla Sala ConstilU~ donal del Tribunal Supremo de Venezuela,el criterio decisivo para determinar su inclusión dentro de la categoría de derechos colectivos .es el bien camón. entendido este concepto como el conjunto de candi~

406/ OnSER\~TORIO J..p..GAL
ley, y cualquier ciudadano afectado (arg. arto 43aquellas que se desarronen en el ambiente pe-

-----------------------OBSERVATORIO UGAL/407

de la Constitución Nacional) (7).

V. ActhrJdades prohibidasyevaluación del impacto ambiental

Conforme el artículo 6 del proyecto de leyeon media sanción en la Cámara de Diputados, en los glaciares quedan prohIbidas las actividades

riglacial.

4.) La instalación de industrias o desarrollo de obras o actividades industriales. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente periglaclal.

Como puede observarse, el proyecto de ley

pn la Ley General del Ambiente Nacional, en forma previa a su autorizaciónyejecución.

La'"evaluación del impacto ambienta'" (liLA.), como es sabido, es una de las herramientas bá- sicas que ha diseñado la técnica jurídica en maleria de prevención de dafios ambientales,yconsiste en exigir que en forma previa a la ini-

Finalmente, cabe destacar que la EJ.A. debe hacerse en (arma previa, es decir, no puede ser simultánea o posterior a la obra o actividad.

VI. Una ley de presupuestos mínimos

Antes de la reforma constitucional de 1994 no había disposición alguna que tratara el tema de

que puedan afectar su condición natural o lasrealiza una enumeración meramente ejempli-

cación de un emprendimiento u obra que pue-ia competencia legislativa en materia ambien.

funciones señaladas en el articulo 111,las queficativa, es decir, no se trata de un catálogo ce.

da causar peljuicios importantes al ambienteytal, motivo por el cual se entendió que se trataba como condición indispensable para autorizarlo,de una materia no delegada al gobierno federal

impliquen su destrucción o traslado o interfie- ran en su avance, en particular las siguientes:

l.) La Uberación, dispersión o disposición de sUMancias o elementos contaminantes, produc. tos químicos o residuos de cualquier naturale. za o volumen. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente pe- rigladaJ.

rrado o taxativo. Así lo da a entender su propio texto cuando utiliza la frase "en panicular': Por lo tanto, aJalquier actividad que pueda afectar la condición natural de los glaciares o del ambiente periglacial, esté-o no enunciada en la lista indica- da anteriormente, debe considerarse prohibida.

De igual manerayen la misma dirección, el proyecto también prevé que todas las aah.ida- des proyectadas en los glaciares y en el ambien- te periglacial, que no se encuentren prohibidas,

el mismo sea objelo de un examen por pane dey, por ende, de una atribudón propia y exclusiva

2.) La construcción de obras de arquitectu.
ra o infraestructura con excepción de aquellasdeban ser sometidas 8 un procedimiento de eva-necesarias para la investigación científicaylasluación de impacto ambiental (E.l.A.) y evalua-

tado a partir del conjunto de la documentación presentada por el titular del emprendirnJento (esntdio de impacto ambiental), la información y estudios recabados por aquél, y las ponencias presentadas en audiencia pública, que condu. cen al dIctamen final.

munJcipios, circunstancia que originó un ver- dadero caos normativo por la superposición de leyes, decretosyordenanzas.

I ;

Esta situación quedó resuelta con la refor- ma de la Constitución Nacional de 1994, ya que a partir de entonces la segunda parte del

prevenciones de riesgo.ción ambiental estratégica, según corresponda conforme a su escala de intervención, en el que

Se trata, como dice la doctrina, de un '"ins-artículo 41 fija claramente la regla que debetrumento de conocimiento al servicio de laseguirse en esta materia: .Corresponde"a ladecisión" (Arq. Nancy .Mac Kay) o de un '"pro-Nación dictar las. normas .que contengan los

debe realizarse en forma obligatoria y como

condición necesaria para la obtención de la au-

3.) La exploraciónyexplotación minera e hi-deberá garantizarse una instancia de participa- drocarburífera. Se ineJuyen en dicha restricciónción ciudadana (8) de acuerdo a lo establecido

cedimiento previo para la toma de decisiones.presupuestos mínimos de protecciÓn, y a las(Caen en Jorissen; Mosset Intrraspe; etc.) queprovincias, las necesarias para complemen-

NOTAS

ciones que permiten el dislrule de los derechos hu-
manos y eJ cumplimiento de los deberes que les son
conexos, en donde la seguridad Jurídica,la justicia, lapág. 154. Respecto de la noción de "afecI8do" que

tarlas, sin que aquéllas alteren las Jurisdiccio- nes locales: Es decir que, en la actualidad,"es la propia Constintción Nadonal Ja que esta.

la libertad, la igualdad en principio de no discrimina-
ción y la procura existendal mínima para poder vivir-La legitimación procesal activa en el párrafo segun-

La E.I.A. de acuerdo a la redacción del pro-
yecto, es aplicable tanto a proyectos o activida-
des del sector público como del privado, que-
dando exceptuadas de tal requisito únicamente
las actividades que el propio proyecto enumeranlmo de tutela que regirá en fonoa uniforme en

dignameme, esto es el conjunto de condicionf'Sque
contribuya a hacer agradable y valiosala vida (calidad
de vida), constituyen la manifestación misma de los
derechoscolectivos(ResolucióndelTribwmlSupremo
deVenezuela,SalaConstitucional,sobrelaaccióndeelano43delaConstituciónNacional:enA.AYY.:-FJamparo de PDVSAante £'1accionar del colectivo-Gen-amparo constitucional Perspectivas y modalidadeste del Petróleo~ 19 de diciembre deo2002). Es1aSala(An. 43 de la Constitución Nacional): Ed. Depalma,

De acuerdo con esta disposición, pueS; la Na- dón está facultada para establecer un piso mf-

tambiéndijo.enotrosfallos,que-eJbiencomúnnoesOs.As.,1999,pág.33YSAGOEs,NéstorP.:-los efectos13suma de los bienes individuales,sillOde todos aqueoexpansivos de la cosa juzgada en la acción de ampa.

cas, realizadas a pie o sobre esquíes, con even. tual toma de muestras, que no dejen desechos en los glaciares el ambiente perigladal, y las deportivas, incluyendo andinismo, escalada y

vincias tienen la facultad de mejorar ese nivel de protección para hacerlo más efectivo, o &ea,"de ampliar odedarle mayor extensión alasnormas federales para atender a sus propias particuJa. ridades o para garantizar de una mejor manera sus ecosistemas. ~ (.,

Uosbienes que en una comunidad sirvenal imeri's de
las pel'Sonasen general de una manera no conflictiva,
no exclusivay no excluyeme,como es la conservaciÓn
deuna dudad limpiayomamemada. oeJaccesoydis-la poskión reuringida -que no comparto- de BA.frute de efidemes y óptimos servidos públicos, lodosRRA,RodoIfo C. en -La aedón de amparo en la Cons-

los cuales responden a la idea del bien común en latitudón Reformada: la legitimación para accionar: en

• Los prlndpales objetivos que persigue 'este

medida que su goce por unos no disminuyeel de losLALEY,1994.E, 1087Y"los derechos de lncidenda

iniciación de una actividad susceptible de afec:",Valls-: son los siguientes (9):tar los glaciares y el ambiente periglacial, sino
también cualquier modificación o alteración NOTAS
del mismo. y debe aeJararse, además, que la exi.

IJJr¡. I(IJ

"J

demás y porque no puede negarse a ninguno de suscolectiva en una primera Interpretación de la Corte

habitantesenbeneficiodelosdemás~

Supremadelusticia:enE.D.169-433.

(8) Sobre este tema \'er GEROSALEWlS.Ricardo Tomas: -La participación ciudadana en materia am- biental: en Revistade Derecho Ambiental, juUo/sep- tiembre 2005,Lexis.Nexis,Bs.M.,2005,págs.31/48.

(7) ConL QUIROGA LAVlE,Humbeno:"EI amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la Constitución Nadonal: enA.A.VY.,-La reforma de la Constituciónexplicadapormiembrosdelacomisión

gencia rige para todas las etapas del proyecto, es

decir, desde el momento de la selección del sido

hasta la terminación de la obra "oel cese de las actividades.

,

,

de redacción: Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 199-4,

torización administrativa correspondiente.solidaridad,Jademocrada,laresponsabilidadsodal,brindaelano43delaConstituciónNacional_ysinbleceladelimitaciónyelrepartodecompe-

perjuicio de Jas diversas leorías que se han diseñado

tencias en esta temática. . •l.1,p,,

sobre ese punto- ver BJOARTCAMPOS,Gennán:

do del aIL 43 de la Constltución: en E.D. 166.860; GOZAINI,OS\-aldoAHredo:-La Jegttimaclón para ac- tuar en el juicio de amparo: en LALEY,1994-C,967; TORlCEUJ, Maximiliano:-Lalegitimaciónactivaen

todo el país (es decir, es la a'utoridad competen- (derescate oderivado deemergencias; científi-tepara dictar Jalegislación debase),ylaspro-

ro: f"nA.A.m~:-mamparo constinlctonaL Perspecti- vas y modalidades (An 43 de la Constltudón Nacio. naO: pág. 19.También puede verse sobre este punto

depones ambiente).

no motorizados _

que no perturben el .

la autoridad administrativa tendiente a conocer las consecuencias que dicho proyecto causará en el ambiente y las formas posibles de dismi. nuir, reducir o suprimir esos efectos.

de las provincias.

Sin embargo, la Nación dietó en distintas oportunidades normas referidas a esta cuestión

Consiste, pues, en el análisis que realiza el Es-y también hicieron lo propio las provincias y los

Además, es preciso indicar que debe someter.
se obligatoriamente a esta evaluación no sólo larégimen mixto -como bien Jo explica Mariana

(9) VALLS,Mariana: -Derecho ambiental. Los grandes problemas ambientales que enfrenta la.Ar- gentina afinde6iglo~Ed.CiudadArgentina,Bs.As..:,1999.pág,47,

4081OOSEJtVATORIO LEGAL ---- _

l.) "Asegurar los principios rectores del arde.2.) Las autoridades locales (provinciales)namlento jurídico ambiental que regirán uni.pueden ampliar el piso mínimo pero de ningu.formemente en el territorio de toda la Naciónna manera reducir o desconocer la normativa(principio justificado en la naturaleza interjuris.básica de la ley de protección de los glaciares y

diccional deJ problema ambiental:del ambiente periglacial, ya que al ser ésta una2.) "Impedir que en el territorio de las provin-ley nacional, ello significaría una violación lisa

cias se atraigan inversiones, pregonando políti-y flagrante de la Constitución NacionaJ y delcas más permisivas en materia ambiental queprincipio de supremacía establecido en ella

En efecto: corno es sabido. la irrupción de la

disminuyan la protección exigidas en otras~

Es que el tipo de minerfa que se vipne desa-
rrollando más comúnmente pn Ja actualidadnes actuales y obtener un crecimiento a futuro.

para la extracciÓn de minerales se denominaSin embargo, también es cierto que ese pro-

3.) "Permitir que las particularidades locales3.) La ampliación de la tutela ambiental queo regionales sean tratadas por sus respectivaspueden efectuar las provincias comprende la fa-

autoridades, en obediencia al repano de com.cultad de todos sus órganos de gohierno de pro-

petencias entre la Nación y las provincias y a lasmover. facUitar y desarrollar en mayor ymejorcaracterísticas propi:t.s del ambiente~medida los derechos relativos a este tema, como

asf también los Instrumentos de gestión y la le-Además, "esta protección universal (la quegislación referida a cada uno de los recursos en

"a cielo abierto~ Como su nombre lo indica, nogreso no debe poner en riesgo al medio ambien-se trata de túneles cavados en roca como en late o causar daños Irreparables en alguno de sus

está a cargo de la Nación, aclaro) hace aplica- ción del principio de igualdad ante la ley, por- que el hombre...es igual en todas panesymere- ce el mismo grado de amparo, cualquiera sea su residencia" (lO).

Conforme se desprende de su primer artículo. la ley de protección de los glaciares y del am- biente periglacial cuyo proyecto ya obtuyo "me- dia sanción" en Ja Cámara de Diputados es una ley de" presupuestos mínimos~

particular.

Esta apreciación no es menor, ya que echa por tierra la posibilidad enUnciada en algunos me- dios periodísticos ideada por algunas industrias para sortear este escollo ambiental: promover que cada provincia tenga su propia ley sobre protección de glaciares, que restrinjan el área de protección de éstos. ,

Es que, como vimos, al ser una ley de .pre- supuestos mínimos: sus disposiciones son de orden públicoyrigen para todo el país, no pu.

antigüedad, sino quP -por el contrario- se re- mueven in situ inmensas cantidades de tierra. conformando una o varias excavaciones de di- mensiones inigualables.

Luego de ello el material rpmovido (miles de toneJadas de rocas) es transponado a la planta de tratamiemo. donde lo pulverizan.

Ese polvo, que contiene los restos de roca y

elementos.

Es por eso. precisamente, que se hace nece- sario armonizar ambos conceptos y lograr que exista una interrelación entre "ambienteydesa-rrollo~

Desde esta perspectiVa entiendo que el pro- yecto de ley que cuenta con media sanción en la Cámara de Diputados no puede ser calificado

Por lo tanto, como consecuencia del principiodiendo las provincias -en consecuencia- dic-

viación: )' para ello es necesario contar con un volumen imponantísimo de agua.

El agua, como \imos, es un recurso estratégi- co para la Argentina, y una de las reservas más imponantes con las que cuentan los países son los glaciares.

El proyecto de ley, pues, tiende a proteger este recursoya limitar la actividad de la minería, para evitar que esta industria pueda "derretir" Jos glaciares o utilizar su agua o el agua existen- te en el "'ambiente periglacial" en perjuicio de otros usos más imponantes (15).

da como actividad en sí, sino que lo hace única- mente en los glaciares y en las áreas periglacia- les. Y para ello tiene en cuenta las circunstancias apuntadas anteriormente, es dedr, el valor que tiene el agua como recurso estratégico y la fragi- lidad de tales ecosistemas.

Como bien se ha dicho, "Ias múltiples nece- sidades de la vida humana exigen por lo común para su satisfacción evaluar entre diversos va- lores, muchas veces contrapuestos, y optar, por la medida en que cada uno es tenido en cuen- ta...• (18).

De esta manera, el "derecho al desarroUo"

que estatuye la Constitución Nacional en la se- gunda pane de su artículo 41 (que algunos auto- res llaman de "complementación" o de "armo- nización de poüticas conservadonistas" (lI), otros de "subsidiariedad" (12)ylos menos de "concurrencia") y de lo que señala al respecto el proypcto de ley de protección de glaciares y del ambiente periglacial en su artículo 1°, se dan las siguientes peculiaridades (13):

1.) Estos .p~esupuestos mí';imos" tlenen vali. dezyuniformidad para todo el país. Es decir, ri- gen en todo el territorio de la Nación Argentina.

NOTAS

(10) CATAlANa, Edmundo F.:.Código de Minería comentado~ op. cit, pág. 371.

(11) GELLJ, Maria Angélica: "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada~ 2- edi- ciónampUadayactualizada,Ed.LaLey,Bs.As.,2003,pág. 364.

tar leyes u otras disposiciones normativas que disminuyan el marco de tutela dada por el pro. yecto en análisis.

VU, El verdadero fundamento de) proyecto de ley .' -' -. "_

En rigor de verdad, el proyecto de ley san- cionado en la Cámara de Diputados trata de otorgarle una respuesta rápida a una deman- da urgente: preservar las "fábricas de agua" de los emprendimientos megamineros en la

(como lo ha proclamado enfáticamente la VIII. Conclusión: el necesario equllJbrio en-Asamblea General de las Naciones Unidas en su

(12)HlITCHINSON.Tomás,enMOSSIITffiJRRASPF.V('respecialmeíneBIDARTCAMPOS.GermánJ.:Jmge,lll1IOllNSON, TomásyDONNA, Edganlo Alber-.Tratado Elemental de Derecho constitucional~ T.v,

to: "Daño Ambiental~ op. dt,TI. pág. 275, nota 23."El5.ÍSlemade derechos y el constitucionaUsmo pro- vindal~Ed.Edjar,Bs.As., 1994. .

(an. 31) (14).

las condiciones sociales y económicas de varias regiones, sino también -y fundamentalmen- te- un significativo Impacto ecológico.

miento o Ja pobreza" (17).

Es una verdad innegable que todos los pue. bias aspiran al desarrollo de sus poslbllidades; un desarrollo que pennita mejorar las condicio-

,-(13)GEROSALEWlS,Ricardo Tomas: .La protec. ción jurídJca del medio ambiente en la Provincia

del Chubuti Ed. FB, Esquel. Chubut, 2003, págs. 60 a62. .•.. .

. El proyecto de ley que logró media sanción encompatibilizarse con el derecho al medio am-el Congreso fue. Jógicamente, cuestionado porbiente y a la calidad de vida de los habitantes, lo

(l4)SobrelasposibIlidadesquetlem'nJas provin- das de enriquecer y mejorar el sistema de derechos

.

,

NOTAS

(15)Ver,alrespecto,BONASSO,Miguel:"Aguapara lasminerasoparalosargentinos~enelDiario"Cla- rín~del día 14de juJiode 2010,pág. 14.

(l6) Ver"Empresas mineras cuestionan la ley de glaciares aprobada en D1putados~en el Diario "l.os Ande," del 18de juJiode 2010.

que significa que todas las actividades humanas

(17)ROMEROR,obertoEduardo,DirectordeElTri- buno, domingo 18de julio de 2010.

(18)E.O.161-355,connotadeVALLSM,arioF.y VAUS,Florenda M.:"Lajwisprudencia comlerua a despejar incógnJtasconstitucionales en materia am. biental~

----------------------- OBSERVATORIO UGAL/409

mjnería transnacional a gran escala en nuestrolas empresas mineras, señalando que es "dis-territorio nadona} (y fundamentalmpnte encriminatorio'" ya que prohíbe la minería en am-

nuestra Patagonia) ha provocado. desde sus ini-plias zonas del territorio argentino (16), algunasdos, no solo una transformación imponante dede las cuales se encuentran "sumIdas en el aisla-

una gran cantidad de minerales varios, es sorne.
tido a un procedimiento que se denomina "lixi-de discriminatorio, ya que no prohibe la mine-

tre la prolecdón del ambienteyel desarroUoResolución41/128)ysu necesaria consecuen-Cordillera. ~InduSlrialda, el crecimiento económico, debe a su vez

410IOBSERVATORIO LEGAl.--1

deben también con~iderar el mantenUDJcnto
}' el mejoramiento del entorno ecológico en lavendrá, entre muchas otras consecuencias n

realización de sus fines espedficos (19).

La protección ambiental, pues. .constituye una pane integral del proceso de desarrollo eco~ n6mico~ razón por la cual éste debe cumplirse de manera que las futuras generaciones puedan cubrir sus necesidades de forma equitativa con las presentes.

queridas, el agotamiento de los recursosye consecuencia a la lar~a el fin de la humanida Pero, por otro lado, el temor a que esto últim suceda no puede inducimos a incurrir en el pro ceder opuesto, es decir, la detención de activida des en aras de preservar los recursos pues eU neva a otro tipo dedestrucción"(20).

Como se ve, lo importante en estos temas, e lograr "un honestoyvirtuoso punto de equU'

(19) Ver, al respecto, BUSTAMANTE ALSlNA. Jorge:
"Desarrollo)'mt>dio ambiente': en lA. 1997-1V.1006. Enmedio ambiente enla Constitución Nacional: en "15el mismo sentido, vale recordar que cuando se diswtióAniversario de la Constimdón Nacional: Númeroeste tema en la Honorable Convención Constituyt.>ntepedal del Suplemenlo de Derecho Constitucional,
de la Provincia del Chubut de 1994 se dijo queera nect"-
salio "encontrar unequilibrio viabley equitativo entre
el mrdio ambienteyel desarrollo: que "sostf'nibUidad
significa progreso. crecimiento, creadón deriqueza y
uti!iz.adón de los recursos sinrebasarlos límitesde las
posibilidades ecológicas~yque "un desarrollo quesólo
beneficia a unos cuantos no es un desarrollo sosteni-
ble" (con!. Diario de Sesiones de la ReuniÓn Plenaria
o-IOdeJ 30 de septiembre de 1994).

.,

yello es as! porque "si se siguen producien~
doyexplotando recursos sin tener en cuenta losbrio" (21) .•

NOTAS

,

,,•...

SEnRlolINO DEIMPRIMIRm lA IIL QUINCENA DEAGOSTO DE2OJO

ENLOSTAlllRESGRAFlOOS DE"lA 1EiSAE..I.. AVEllANEDA. PRO\~~DEBUmOSAIRfS.

BERNAIlOlNO RNAOAVIA 130 RE1'UBUCAARGENTlNA'

.,'.,,..
•,1

,.

,

daños que provocan al medio ambiente, sobre

/

(20) SABSAY, Daniel: Alberto: "La protección d

Ley, Abril de 2003,pág.92.

--.

(2J) BELLORlO CLABOT, Dino: -Tratado de De cho Ambiental: T. 1, Ed. Ad Hoc. pág. 37. Quizás se

conveniente recordlU', en este sentido. la verdad ARlSTOTELES: el justo medio puede ser la solucló nunca lograda pero siempre apetecible ..t

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