RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA

Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS11.- Introducción. Las posturas sobre el tema.

El tema de los recursos en materia de concursos en los respectivos Consejos de la Magistratura fue abordado en las “Primeras Jornadas del Foro Federal de Consejos de la Magistratura y Jurados de Enjuiciamiento de la República Argentina”, realizadas los días 29 y 30 de abril de 2010 en la ciudad de Ushuaia.

Allí se concluyó que, atento su importancia, debía continuarse con la reflexión y análisis de esta cuestión en futuras reuniones.2

Lo que se discute, en definitiva, es si las decisiones de aquellos órganos son o no susceptibles de remedios administrativos o judiciales y, en su caso, cuáles son los recaudos necesarios para que ello ocurra.

Existen, al respecto, dos posturas antagónicas.

1.) La primera de ellas afirma que las decisiones que se adopten en el marco del procedimiento de selección de magistrados y funcionarios judiciales son “irrecurribles”, fundamentalmente desde el punto de vista de los recursos “externos” o judiciales.

Para negar la procedencia recursiva, se argumenta de la siguiente manera:

1.a.) Tales recursos no deben ser admitidos en virtud de la celeridad que debe tener el trámite, el que de lo contrario podría derivar en imprevisibles dilaciones comprometiendo seriamente la eficacia del sistema.3Es que “más allá del interés de terceros, es evidente que frente a un serio resentimiento del servicio de justicia, el interés público comprometido en la urgente cobertura de las vacantes existentes en los cargos de jueces podría verse afectado” por cualquier medida que se adopte en el marco de tales recursos.4Por lo tanto, en caso de prosperar un planteo de esa naturaleza, la decisión afectaría a las instituciones e interferiría en un proceso de evidente importancia institucional, convirtiendo el mecanismo de selección en un peregrinaje procedimental con resultados impredecibles.

1.b.) Debe aplicarse, por analogía, la doctrina tradicional de la Corte Suprema de Justicia en materia de decisiones de los Tribunales de Enjuiciamiento, y de concursos para proveer cargos de profesores universitarios, que declara a las mismas irrecurribles.5

1.c.) Ingresar en la consideración y tratamiento de puntajes y razones de su otorgamiento a los efectos de justipreciarlos y compararlos críticamente, importaría tanto suplir la labor propia y específica del Consejo de la Magistratura, como reemplazarlo en su tarea privativa y excluyente.6

1Abogado (U.B.) con orientación administrativa privada (Diploma de Honor). Profesor de Derecho Constitucional (por concurso), a cargo de cátedra, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco”, Sede Esquel. Miembro Titular del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut (período 2010-2014). Presidente del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Esquel (período 2008-2012). Miembro del Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia del Chubut (2009).

2Ver acta de las citadas jornadas realizadas por el FO.FE.C.M.A., de fecha 30 de abril de 2010.-
3Éste argumento fue, por ejemplo, el utilizado por la Provincia de Santa Fé en oportunidad de contestar una medida cautelar en el marco de un proceso de selección solicitada por un concursante (conf. “RUIZ, Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar autónoma” (sentencia de fecha 5 de marzo de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa no 1, en A. y S., T. 15, no 231) (Expte. C.C.A. 1, no 18, año 2009)).-
4“SOTO, Alfredo Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar” (sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa no 1, en A. y S., T.19, no 18).-
5Sobre este último punto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que “...los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente no admiten revisión judicial por tratarse de cuestiones propias de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la Universidad...” (C.S.J.N., “Granillo Fernández, Héctor Manuel c/. Universidad Nacional de La Plata s/. amparo”, septiembre de 2005).-6Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala de Feria, 02/08/2002, “GUSMAN, Alfredo Silverio c/. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN s/. amparo”, aunque ese Tribunal aclara que el control judicial sería procedente en caso de existir “ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas”.-

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1.d.) No cabe judicializar el procedimiento interno de selección de magistrados y funcionarios porque ello implicaría crear el “gobierno de los jueces” y sustituir la voluntad del cuerpo designado específicamente por el constituyente para tal fin.

1.e.) Las decisiones del Consejo de la Magistratura son actos “políticos”, “institucionales”7, “de gobierno” o “discrecionales” y, por lo tanto, ajenos a la incumbencia del Poder Judicial.

1.f.) Los Consejos de la Magistratura gozan de independencia funcional para cumplir la importante tarea que les ha sido confiada. Por consiguiente, gozan también de una “zona de reserva independiente”, libre de toda injerencia externa que pueda comprometer la imparcialidad de su actuación.

2.) La otra corriente, en cambio, indica que tales resoluciones siempre pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial.

Se fundamenta esta postura de la siguiente manera:

2.1.) La imposibilidad de recurrir una decisión del Consejo de la Magistratura atenta contra los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva que gozan todos los habitantes en un Estado Constitucional de Derecho.

2.2.) Las decisiones del Consejo de la Magistratura son actos administrativos, y por lo tanto ellos pueden ser impugnados desde la óptica de la invocación de vicios concretos de ilegitimidad.

2.3.) Las facultades de los Consejos de la Magistratura pueden ser discrecionales pero no arbitrarias. Por ende, no hay obstáculo alguno para que el Poder Judicial ejerza el control de cualquier acto que se presenta como arbitrario o irrazonable.

2.4.) Un sistema recursivo nulo o restringido no se compadece con la invocada finalidad de asegurar la transparencia que exige el sistema republicano de gobierno y que diera origen a la creación de los Consejos de la Magistratura en la Nación y en distintas provincias.

2.5.) El principio de irrevisibilidad atenta contra el sistema de control de constitucionalidad instituido en nuestro país y contra la principal función del Poder Judicial, que consiste precisamente en asegurar las garantías y derechos de los justiciables contra todo acto ilegitimo que pudiera afectarlos.

2.- Una aclaración previa. Los recursos internos y externos.

En primer lugar debemos aclarar, con relación a esta cuestión, que en orden a la impugnabilidad de sus actos los recursos contra las resoluciones de los Consejos de la Magistratura pueden ser de dos tipos: administrativos o judiciales. Los primeros son aquéllos que se interponen, generalmente, ante el mismo organismo y dentro del mismo procedimiento de selección. De ahí que los denominemosinternos.

Los segundos, en cambio, son los recursos que se interponen ante un órgano distinto yexternoal propio Consejo. Son los denominados “recursos judiciales”.

3.- Algunas apreciaciones sobre los recursos internos.

A diferencia de lo que ocurre con los recursosexternos,muchas leyes o reglamentos de los Consejos de la Magistratura admiten la procedencia de recursosinternoso administrativos contra las decisiones administrativas pronunciadas por estos cuerpos.

El fundamento de ello es otorgar la posibilidad de subsanar los errores que pueden contener las resoluciones de estos organismos, antes que éstas adquieran un carácter inmutable.

7A esta posición, por ejemplo, arribó el “Segundo Encuentro Nacional de Consejos de la Magistratura y Organismos Asimilables” organizado por el Superior Tribunal de Justicia y el Consejo de la Magistratura de la Provincia de San Luis el día 17 de septiembre de 1999. También ORIBONES caracteriza como “político” al acto de seleccionar y, tras el acuerdo legislativo, designar jueces, defensores y fiscales (conf. ORIBONES, Sergio: “Selección de cargos profesionales por el Consejo de la Magistratura del Chubut y la ‘carrera judicial’”, en Boletín no 3, Programa de extensión cultural del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, Año 2, julio de 2000, pág. 31).-

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Así, por ejemplo, la legislación cordobesa señala que “contra la resolución del Consejo de la Magistratura solo se admite recurso de reconsideración por vicios de procedimiento. Debe presentarse dentro del plazo de tres días de notificada la resolución en donde consta el orden de merito, por escrito, en forma fundada y ofreciendo las pruebas correspondientes. Admitido el recurso y producida la prueba el Consejo de la Magistratura resolverá en el plazo de cinco días siendo la resolución definitiva e irrecurrible”.

En Santa Fé, por su parte, sólo se admiten las “razones de ilegitimidad” como únicas causales de revisión del procedimiento.

Y en Chubut –para dar otro ejemplo posible- si bien la posibilidad de interposición de recursos administrativos no está expresamente contemplada ni en la ley reglamentaria ni en el reglamento interno del Consejo de la Magistratura (fundamentalmente por la celeridad que se le imprime al procedimiento y para de no entorpecer o paralizar a éste), ellos han sido aceptados bajo el nombre de “recursos de reconsideración”, a fin de garantizar el derecho de defensa y de debido proceso.

Se ha dicho, al respecto, que la consagración de estos recursos, en la normativa específica de los Consejos de la Magistratura, es la mejor solución al tema, porque ello permite enmendar errores sin que se pueda sustituir el criterio del propio órgano encargado de seleccionar a los jueces y funcionarios judiciales.

Sin embargo, tal respuesta también plantea un problema importante, que es que toda autorregulación siempre supera la órbita de ella, y no se puede pretender que el Consejo se corrija a sí mismo.

Por lo tanto –señalan algunos autores- lo más atinado sobre este aspecto es abrir también la posibilidad del camino judicial.

4.- Los recursos “externos” o judiciales. Génesis del problema.

En materia de recursos “externos” o judiciales, en cambio, el tema es distinto, ya que muchas Constituciones nada dicen al respecto, o bien establecen el principio de “irrecurribilidad” de las decisiones de los Consejos de la Magistratura.

La Constitución de la Provincia del Chubut, por ejemplo, señala que el Consejo de la Magistratura “juzga en instancia únicay sin recursoen el concurso para nombramientos de magistrados y funcionarios judiciales, elabora un orden de mérito y los designa conforme las previsiones de esta Constitución” (art. 192 de la Constitución Provincial).8

El adjetivo “irrecurrible” que se utiliza en distintas normas con relación a las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura, como diría BIDART CAMPOS, equivale a enunciar que ellas, en sí mismas –o sea en lo que decide- revisten el carácter final y definitivo, y que sobre ese punto ningún tribunal goza de competencia para intervenir en la competencia del órgano que tiene encomendada esa decisión por la Constitución.9

Y aquí es, precisamente, donde se origina el problema: ¿Puede el Poder Judicial, no obstante esa “irrecurribilidad”, controlar las decisiones de los Consejos de la Magistratura?. ¿Cómo debe analizarse este tema?.

La respuesta, sin lugar a dudas, debe resolverse haciendo una interpretación global del ordenamiento jurídico, y teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales dictados sobre la materia.

5.- Los antecedentes jurisprudenciales.

El tema, afortunadamente, ya ha tenido valiosos antecedentes en la jurisprudencia de nuestro país.

Así, por ejemplo:

1.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre esta cuestión en la causa caratulada “C.L., G.”.10En dicho fallo el Máximo Tribunal,

8En igual sentido ver, por ejemplo, art. 222 de la Constitución de Río Negro.-
9BIDART CAMPOS, Germán J.: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. IV, Ed. Ediar, Bs.As., pág. 508.-
10C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-

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haciendo suyos los argumentos del Procurador Fiscal, señaló que la irrecurribilidad de las decisiones del plenario del Consejo de la Magistratura en concursos para la selección de jueces era adecuada en función de las características de este sistema, que se desarrolla en un marco de discrecionalidad reconocido por la ley. Entendió, sin embargo, que “este principio sólo debería ceder ante una grave violación de las formas sustanciales del procedimiento o arbitrariedad manifiesta”, pudiendo este caso equipararse, aunque con algún matiz en cuanto a las circunstancias que permiten hacer excepción a dicho principio, al juicio de destitución de magistrados, resultando además aplicable, por analogía, la doctrina tradicional de la Corte en materia de concursos para proveer cargos de profesores universitarios, “dada la situación existente respecto de las características de procedimiento y facultades y atribuciones privativas de los órganos encargados de la selección”.

En este caso el actor pedía que se dejasen sin efecto diversos actos del Consejo de la Magistratura de la Nación destinados a cubrir una vocalía de Cámara. El accionante obtuvo el primer lugar en el concurso, pero luego aquél Cuerpo lo desplazó al segundo puesto y finalmente lo excluyó porque un informe del Banco Central de la República Argentina dio cuenta que poseía deudas irrecuperables. El actor interpuso un amparo que obtuvo sentencia favorable en primera instancia pero que fue revocado por la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia argumentando que era incompatible con el buen ejercicio de la magistratura una situación económica harto comprometida, dado que “una persona excesivamente endeudada y con, al menos, imposibilidad de solventar sus deudas, no es enteramente libre”. Disconforme, el accionante interpuso recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la queja finalmente resuelta por la Corte Suprema. Sus fundamentos, en todas las instancias, fueron los mismos: que lo decidido por el Consejo de la Magistratura conculcaba el debido proceso legal y constituía un notorio apartamiento del régimen juridico aplicable, que le aseguraba el acceso al cargo en pugna, en condiciones de igualdad y sin discriminación por razones económicas. “Valorar las cualidades de una persona –dijo el actor- no es medir su situación económica, sino ponderar su inteligencia, prestancia, belleza, capacidad profesional, pero la riqueza o la pobreza no tienen que ver con el individuo, sino con las condiciones en que se desenvuelve”.

La Corte Suprema, como vimos, desestimó la queja. Sin embargo, lo más interesante de este fallo radica en los votos en disidencia de los Dres. Fayt y Zaffaroni, que pregonaron hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso extraordinario.

El primer magistrado indicó –entre otros argumentos notables- que la irrecurribilidad establecida en la normativa aplicable no resultaba constitucionalmente valiosa a la luz de los contenidos mínimos reconocidos desde 1853 en el articulo 18 de la Constitución Nacional a la garantía de defensa en juicio y que “sólo el reconocimiento de un indeclinable y limitado control judicial sobre los procedimientos llevados a cabo por el Consejo de la Magistratura para la selección de los aspirantes a jueces, se adecua y armoniza con los propósitos que dieron lugar al nuevo mecanismo institucional contemplado en la reforma de 1994”.

Zaffaroni, por su parte, coincidió con lo dicho por Fayt, e hizo algunas otras apreciaciones vinculadas con la igualdad y la no discriminación.

2.- En la misma tendencia jurisprudencial se ubica el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, dictado en la causa “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación”.11

En una excelente sentencia, el Máximo Tribunal de Justicia provincial cordobés indicó, en tal sentido, que “si la unidad del ordenamiento juridico regula la actividad del Estado, es lógico suponer que los actos del Consejo de la Magistratura queden atrapados implícita o explícitamente en este sistema. De ello se desprende que el control judicial debe revisar si efectivamente el accionar de dicho órgano... ha sido ejercido ‘dentro’ de ese universo juridico”.

Sin embargo, también se encargó de destacar que dicho control no podía sustituir el opinable momento o núcleo de lo discrecional.

3.- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por su parte, abordó este tema en distintas sentencias (conf. “Zarlenga, Marcelo” (Causa B 62.241); “Riusec” (Causa B 59.168); “Maida” (Causa B 59.728); “Guiridi” (sentencia del 28 de septiembre de 1999) y “Sambro Merlo” (sentencia del 15 de diciembre de 1999).

11Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008.-

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En “Riusec” (sentencia del día 16 de febrero de 1999) sentó su doctrina legal: “las decisiones del Consejo de la Magistratura son susceptibles de control por parte del Poder Judicial”, destacando no obstante que un sector de su actividad, la vinculada con aquello que es de la competencia específica de aquél órgano, no puede ser revisada. Esto último no porque se trate de una ‘cuestión política no justiciable’ que, como acertadamente se dijo en tal precedente, es una expresión que “...puede dejar entrever –equivocadamente- que el Poder Judicial la esquiva y la detrae” sino porque está fuera de la competencia revisora del Poder Judicial en razón de que la Constitución ha encomendado a un órgano que es extraño a él la atribución para poder adoptar en instancia última y definitiva la decisión final”.

4.- El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur también se enroló en la postura que admite la posibilidad del contralor judicial de las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura.

Así, en la causa “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”12, este Máximo Tribunal sureño consideró que evaluar la legalidad de las decisiones no significaba sustituir al Consejo de la Magistratura, único órgano facultado para la designación de jueces.

5.- Idéntica línea siguió el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, ya que en la causa “Bajos, Fernando c/. Provincia de Río Negro (Consejo de la Magistratura de la Segunda Circunscripción Judicial de Río Negro) s/ Demanda Contencioso Administrativa” indicó que “el Consejo de la Magistratura tiene soberanía en sus decisiones, que son irrecurribles, un atributo propio del cuerpo de electores de los Poderes del Estado, no pudiendo quedar a expensas de ningún procedimiento jurisdiccionalexcepto por grave violación de las reglas del debido proceso o arbitrariedad manifiesta según doctrina de la Corte”.

Si bien es cierto que el caso no se refirió a la designación sino a la remoción de un juez, la doctrina sustentada resulta plenamente aplicable tanto para uno como para otro supuesto.

6.- La misma posición fue adoptada por la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Sala 4o, en los autos: “Matera, Marta del R. c/ Consejo de la Magistratura Nacional” (27/03/2002), cuya doctrina fue seguida en jurisprudencia posterior de dicho fuero (autos “Gusman, Alfredo Silverio v. Consejo de la Magistratura de la Nación s/ Amparo”, resolución de fecha 02/08/2002 dictada por la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala de Feria; “Alemany, Jorge F. c/. Consejo de la Magistratura de la Nación s/amparo”, resolución de fecha 19/04/2006 y “Peralta, Carlos L. c/. Estado Nacional”, resolución de fecha 26/04/2006, ambas dictadas por la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal Sala 3o, entre otras). En aquel precedente, dicho Tribunal sostuvo que si bien el artículo 13 de la Ley 24.937, acápite c) establece la “irrecurribilidad” de las decisiones adoptadas por la mayoría del plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación en materia de concurso, “...no cabe interpretar que esa previsión elimine la revisión judicial o prive, en su caso, al afectado de la posibilidad de ocurrir a la vía establecida en el art. 43 de la Constitución Nacional -siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo- contra un acto que, como en el caso, emana de autoridad pública, si pudiese lesionar, restringir, alterar o amenazar -con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta- derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico... Es que, aún cuando se acepte que la decisión en la que conforma una terna -o como en el caso, una lista complementaria- es el fruto del ejercicio de una atribución privativa y excluyente del Plenario del Consejo de la Magistratura, en modo alguno tal reconocimiento lleva a admitir que, en caso de producirse un uso antijurídico de dicha atribución por parte del órgano competente, esa actuación quede exenta de todo control por los jueces, si éste es requerido por el afectado. El criterio expuesto es, por otra parte, el que se adecua a las garantías de la defensa y la tutela judicial efectiva, que aseguran a las personas la posibilidad de acceder a un juez o tribunal para hacer valer sus derechos, así como a obtener una decisión judicial razonablemente pronta, efectiva y eficiente”.

7.- En Santa Fé tampoco faltan decisiones de este tipo. La Cámara en lo Contencioso Administrativo no 1 tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en las causas

12S.T.J. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 28/09/2006, “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”, en L.L. Patagonia, 2006-655.-

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“RUIZ, Mario Silvio c/. Provincia de Santa Fé” (Expte. no 128-2009); “COLLADO, Julia Elim c/. Provincia de Santa Fé s/. medida cautelar autónoma” (Expte. no 8-2009) y “SOTO, Alfredo Mario c/. Provincia de Santa Fé s/. medida cautelar” (Expte. 244-2009).

En “Ruiz”, por ejemplo, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Federal, esta Cámara estableció la siguiente doctrina sobre el tema: las decisiones del Consejo de la Magistratura no admiten, en principio, revisión judicial, aunque dicha regla no es obstáculo para que se ejerza judicialmente el control de legalidad de los actos administrativos dictados en el curso de aquellos cuando sean manifiestamente arbitrarios.

Además, también expresó que “es sabido que la Provincia de Santa Fé organiza sus instituciones fundamentales conforme el principio –entre otros- de la sumisión del Estado a las propias normas jurídicas en cualquier campo de su actividad”, razón por la cual, aunque se entendiera que lo cuestionado son “actos políticos” o “de gobierno”, tal calificación no excluye sin más el control judicial”.

8.- En Chubut se pronunció, al respecto, la Sala “B” de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia.13

Así, en la causa “A.V. c/. Consejo de la Magistratura s/. amparo” (sentencia de fecha 11 de mayo de 2004), dicha Sala concluyó que “en este diseño constitucional ha de destacarse que la Constitución del Chubut innova en lo atinente a los alcances de las atribuciones del Consejo, puesto que a diferencia de lo previsto en el orden nacional y en otras provincias no selecciona candidatos para integrar una terna sino que directamente juzga en el concurso, elabora un orden de mérito, somete el pliego del candidato seleccionado a la Legislatura y cumplido finalmente si no hay rechazo fundado del pliego – en los términos del art. 166 de la Constitución Provincial- los designa. Estas atribuciones constitucionales importan el ejercicio de función administrativa.14Ahora bien, el modo en que el Consejo ejerce esta prerrogativa constitucional no puede quedar exento de control jurisdiccional como se pretende. Primero porque no está vedado por la Constitución de la Provincia del Chubut el control judicial de los procedimientos de selección de jueces en ninguna de sus etapas. Y, pretender extraer tal conclusión del carácter indudablemente discrecional de la atribución de juzgamiento del concurso consagrada por el inciso 2 del artículo 192 de la Constitución Provincial, significa vaciar de contenido a la garantía que asegura a las personas la facultad de acceder a un órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos (arts. 18 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 18 inciso 9 de la Constitución de la Provincia). Es decir, es improcedente. Si bien, como sostiene el apelante, no le asiste a ningún postulante un derecho a la designación, sí tienen un claro derecho subjetivo a que el procedimiento se desarrolle regularmente y concluya con una decisión motivada; de allí la procedencia del control judicial que garantiza su vigencia... Por cierto, no corresponde al Poder Judicial evaluar y calificar los antecedentes, exámenes de oposición y resultados de la entrevista personal de los postulantes para ocupar cargos de jueces y decidir sobre el mérito de éstos. Y ello es así porque la Constitución ha atribuido tales facultades en grado de exclusividad al Consejo de la Magistratura. El control judicial de esta actividad discrecional del Consejo debe limitarse a determinar si la misma resiste el test de razonabilidad al que debe ser sometida de cara a los principios generales del derecho. Es que como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que es la razonabilidad con la que se ejercen las facultades discrecionales, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”.

9.- Y Chaco también tiene antecedentes importantes sobre esta temática:

9.1.- En la causa “ALCALA, Alicia Beatriz c/. Consejo de la Magistratura s/. acción de amparo” (Expte. no 20644/08), la actora acudió a este mecanismo de tutela constitucional por estar en disconformidad con el dictamen del Tribunal

13También existieron otros fallos que declararon la judiciabilidad del tema en esta Provincia: conf. Juzgado de Comodoro Rivadavia en los autos caratulados: “Blanc Gerzicich de Scapellato s/. acción de amparo” (Expte. 1898-966-1995) y “Moreno, Carlos Alberto c/. Consejo de la Magistratura s/. amparo” (Expte. No 1913-968-1995).-

14Ver, en igual sentido, S.T.J.Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 26/04/2002, “M.M”, y S.T.J.Bs.As., 27/12/2002, in re: “Z.M.”, en E.D., Suplemento de Derecho Administrativo del 28/03/03.-

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examinador, y porque el Consejo de la Magistratura le negó el acceso a la documentación y la entrega de fotocopias vinculadas con el concurso. La Sala 2a de la Cámara de Apelaciones de Resistencia desestimó la acción de amparo argumentando que “resulta inadmisible emplear el amparo como suerte de medida de no innovar para paralizar la ejecutoriedad del acto, desde que no es apto para irrumpir en asuntos de las instituciones vigentes. En efecto, ello importaría exceder el ámbito propio del Poder Judicial, al pretender como fin último que se modifique el criterio del Consejo de la Magistratura en una materia que le resulta propia, esto es el sistema de calificación empleado para dar cumplimiento a las funciones previstas en la Constitución Provincial. En otros términos, los procedimientos establecidos para la selección de magistrados y funcionarios no admiten que la jurisdicción asuma la decisión final sobre las notas obtenidas por los concursantes, por tratarse de cuestiones inherentes al órgano que ejerce dicha facultad constitucional”.

El actor interpuso recurso extraordinario de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia del Chaco, pero fue desestimado por motivos formales.

Como se ve, este caso hace excepción a la pacífica doctrina sustentada por los otros precedentes judiciales.

9.2.- En la causa “VAVICH, Carlos Oscar c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia Del Chaco s/. accion de amparo" (Expte. No 11.292/02) el actor requirió la nulidad de un acta de dicho Cuerpo que dejaba sin efecto el dictamen emitido en un concurso realizado y convocó a un nuevo examen para cubrir el cargo. Agrego, al respecto, que retrotraer el trámite a un estadio anterior implicaba desconocer un derecho que se había incorporado a su patrimonio y que por ende era indisponible para terceros sin incurrir en arbitrariedad y fractura del principio de legalidad.

La Sala 1a de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Resistencia admitió la judiciabilidad del acto del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco señalando que tal organismo resultaba alcanzado en la expresión ‘autoridad pública’, que debe ser interpretada con criterio amplio y comprensivo de todo organismo estatal y de toda entidad investida legalmente de funciones cuyo cumplimiento o control corresponde al Estado.

Además, hizo lugar a la demanda de amparo, declarando inconstitucional y en consecuencia inaplicable respecto del Dr. VAVICH la decisión del Consejo de la Magistratura de llamar a un nuevo concurso.

9.3. Idéntico planteo efectuó el Dr. Antonio Daniel SANCHEZ, otro afectado por la decisión adoptada por el Consejo de la Magistratura del Chaco que indiqué en el punto anterior.

La causa fue caratulada “SANCHEZ, Antonio Daniel c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco s/. acción de amparo y medida cautelar” (Expte. no 10.801/02).

9.4. En la causa “VARGAS, Cecilia Araceli c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/. acción de amparo” (Expte. no 21.948/08), la actora impugnó el examen inherente a un concurso considerando que el dictamen de la Comisión Examinadora carecía de motivación y por lo tanto el acto era nulo en razón de su arbitrariedad. Sin embargo, con posterioridad desistió de la acción.

Igual situación se dio en la causa "SANDOVAL, Héctor Horacio c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/. acción de amparo” (Expte: No 21950/08) que tramitó por ante la Sala 1a de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Resistencia.

9.5. En las causas “DEL RÍO, Víctor Emilio y SORABELLA, José Ricardo c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco s/ medida cautelar de no innovar” (Expte No 10.580/02 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala Tercera” y “DEL RÍO, Víctor Emilio y SORABELLA, José Ricardo c/ Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco s/ acción de amparo” (Expte. No 10.561/02 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala Tercera, de Resistencia), los actores solicitaron la declaración de inadmisibilidad y consecuente sanción de nulidad del dictamen emitido por Comisión Examinadora del Concurso, por vicios formales del procedimiento.

Sin embargo, en oportunidad de dictar sentencia, la Cámara interviniente consideró que la cuestión había devenido abstracta.

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6.- La opinión de la doctrina.

La doctrina también se ha ocupado de este tema. Y los trabajos que se refieren a esta cuestión admiten el control judicial de las decisiones de los Consejos de la Magistratura.

a.)Doctrina nacional.

1.- Benigno ILDARRAZ señala, con relación al Consejo de la Magistratura nacional, que “el acceso a un control judicial adecuado y suficiente se encuentra asegurado tanto por el texto constitucional directo como por la fuente de los Tratados Internacionales que se integran a ella como si fueran la Constitución misma. Por tanto, aun en su actividad institucional y primordial no puede quedar inmune al control judicial expresado en la garantía de “tutela judicial efectiva” de los derechos y garantías de quienes pudieren resultar afectados.15

2.- SPOTA también se adhiere a esta posición, indicando que los cuestionamientos emergentes del proceso de selección de magistrados y funcionarios judiciales no tienen otra solución que llevar el diferendo por la vía de la solución judicial. Coartar el acceso a la jurisdicción, cualquiera sea la interpretación dada al texto en análisis, es afectar lisa y llanamente el derecho de defensa de los aspirantes y quebrar el cúmulo de garantías otorgadas por la Constitución.16

3.- En idéntico sentido se pronuncia Julio COMADIRA en su trabajo "El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura, con particular referencia a los procedimientos de selección de magistrados".17

4.- Y Laura MONTI, haciendo un análisis de los precedentes judiciales sobre esta cuestión, afirma que “como principio se ha decidido que es susceptible de juzgamiento, incluso en cuanto al fondo, el ejercicio de una atribución específica conferida a un órgano de singular naturaleza como el Consejo de la Magistratura, determinando si ha sido hecho dentro del ámbito y con arreglo a las formalidades establecidas por la propia Constitución”.18

b.)Doctrina extranjera.

Conforme se desprende del fallo dictado por la Sala III de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos caratulados "Peralta, Carlos Luis c/ Estado Nacional –Poder Judicial de la Nación – Consejo de la Magistratura - Resol. 12.704 (Ex 38/03) Concurso 93 s/Amparo Ley 16.986" (Expte. no 18.978/04, sentencia de fecha 27/04/05), en el Derecho extranjero se le ha dado alcance administrativo tanto a actos emanados en ejercicio de actividades administrativas del Poder Judicial o de los Consejos de la Magistratura (conf. García-Trevijano Fos, José Antonio: “Los actos administrativos”, Madrid 1986, pág. 24; Santamaría Pastor, Juan Alfonso: “Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, 2a edición, Madrid, 2000, pág.142; Delvolvé, Pierre: “L’acte administratif”, Paris 1983, pág. 71; Chapus, René: “Droit Administratif Generale”, Paris 2000, págs. 951-952”.

En Italia se ha considerado por la Corte Constitucional actos administrativos controlables por el Poder Judicial los emanados del Consejo Superior de la Magistratura (conf. Landi Guido, Potenza, Giuseppe, Potenza e Italia, Vittorio: “Manuale di Diritto Administrativo”, 11a. edición, Milan, 1999, pág. 198; Sandulli, Aldo: “Manuale di Diritto Administrativo”, 12 ed. Nápoles, 1980, pág. 11).-

15ILDARRAZ, Benigno, en CASSAGNE, Juan Carlos (Director): “Procedimiento y proceso administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2005, pág. 698.-
16SPOTA, Alberto: “Lineamientos de la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura”, en L.L. 1996-B- 771.-

17COMADIRA, Julio: “El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura, con particular referencia a los procedimientos de selección de magistrados”, en “Derecho Administrativo”, Bs.As., 2003, pág. 541, especialmente pág. 545.-
18MONTI, Laura M.: “La jurisprudencia en materia de control de los actos y omisiones de los Consejos de la Magistratura”, en J.A. 2003-II-536.-

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c.) Doctrina de la Provincia del Chubut.

En la Provincia del Chubut también se ha escrito sobre esta cuestión:

1.- El Dr. Edgardo HUGHES, ex miembro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, en un trabajo específico sobre esta temática19, indicó que: “Entre sus facultades exclusivas... para que cumpla sus fines institucionales, están las de juzgar en el concurso de antecedentes y oposición, dice la Constitución en única instancia, en pleno y sin recurso, lo que ha de entenderse en hermenéutica, que conjugue armónicamente todo el plexo constitucional provincial y nacional, especialmente lo que hace a derechos y garantías fundacionales, con tales facultades, y preservando todo el esquema institucional, que no brinda incongruencias o normas contrapuestas, y menos aún inconstitucionales... Ha de entenderse, en consecuencia, que tal juzgamiento y consecuente falta de recurso... compadecen con el óbice para un recurso en la misma instancia destinado a sustituir su juicio de valor legal y regularmente emitido respecto del resultado del concurso o con vías recursivas que persiguen el mismo fin. Cosa diversa, es la promoción de acciones como la de amparo del art. 54 de la Constitución provincial, la declarativa de inconstitucionalidad del art. 179, inc. 1o del mismo cuerpo legal, otras vías recursivas que pretendan el mismo análisis, o el recurso extraordinario federal previsto por la ley nacional 48...”.

2.- El Dr. Raúl HEREDIA, en su clásico libro “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente popular”, por su parte, afirma que si bien la Constitución provincial dice que la evaluación del Consejo del Chubut es “irrecurrible”, hay que dejar a salvo “la posibilidad de que se acuda a la vía jurisdiccional por quien es afectado por una decisión en cuanto ésta pudiera lesionar el debido proceso, porque no se impugnaría así la decisión sino que se atacaría un procedimiento irregular”. Pero –aclara- “los jueces no pueden sustituir al Consejo en la selección, evaluación y nombramiento”.20

3.- A igual posición arriban José LEONARDH y Silvina M. GLATIGNY: “Es impensable que la norma constitucional citada lleve en su seno la exclusión del control de arbitrariedad, o la pretensión de tener por ajustadas a derecho todas las decisiones de los componentes del órgano, como asimismo todos los actos que de él emanan, aún los de naturaleza estrictamente administrativa, como ser los referidos a la aplicación de su propio reglamento administrativo, porque esta gestión también está sometida al control de legalidad por los órganos competentes...”.21

4.- En mi libro “Análisis de la Constitución de la Provincia del Chubut”22y en otro trabajo anterior23me manifesté en idéntico sentido, indicando que la irrecurribilidad establecida por la Constitución de la Provincia del Chubut no implicaba negarle al Poder Judicial la facultad de revisar si el órgano había actuado con competencia; si había respetado los límites impuestos por la Constitución o por la ley; si había permitido el acceso en igualdad de oportunidades, o si había cumplido con el procedimiento preestablecido.

7.- Las decisiones de los Consejos de la Magistratura pueden ser objeto de recursos judiciales.

19HUGHES, Edgardo Rubén: “Constitución de la Provincia del Chubut reformada en 1994. Breves reflexiones sobre el Consejo de la Magistratura, su funcionamiento y las vías recursivas vinculadas con sus decisiones”, en E.D. 168-953.-
20HEREDIA, José Raúl: “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente popular”, Ed. CEIPA, 1995, págs. 42 y 43.-

21LEONARDH, José y GLATIGNY, Silvina M.: “Supremacía de la constitución y el Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut”, edición de los autores, 1996, págs. 39 y 40.-
22GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “Análisis de la Constitución de la Provincia del Chubut”, T.II, Ed. FB, Esquel (Chubut), 2009, pág. 257.-

23GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “El Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut. Un modelo nuevo y distinto”, en La Ley Patagonia, Año 4, número 1, febrero de 2007, págs. 731/748, y en el Boletín no 10 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, Programa de Extensión Cultural del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, págs. 9 a 41.-

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Estoy convencido –como dije- que las decisiones de los Consejos de la Magistratura, por más que medie una norma expresa que establezca su carácter de “irrecurribles”, pueden ser motivo de contralor judicial, desde que:

1.) La contundencia de las sentencias indicadas anteriormente y la opinión mayoritaria de la doctrina dejan claramente establecido el derecho del particular agraviado de poder requerir al Poder Judicial el control del procedimiento de selección de magistrados y funcionarios judiciales efectuado por el Consejo de la Magistratura ante un acto arbitrario o ilegitimo.

2.) Las cuestiones como las aquí consideradas deben resolverse contemplando las garantías de defensa, de debido proceso, y de tutela judicial efectiva que posibilitan a los justiciables el acceso a la Justicia para hacer valer sus derechos y obtener una resolución judicial efectiva, “toda vez que ello dimana de garantías consagradas – explicita o implícitamente- en los arts. 1, 18, 28 y concordantes de la Constitución Nacional; art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.24Todos estos instrumentos internacionales, recordemos, gozan también de jerarquía constitucional en virtud de lo normado por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

3.) “El control jurisdiccional de constitucionalidad comprende, en principio, el examen de todos los actos y hechos de los órganos del gobierno federal y de los gobiernos locales en cuanto violen normas de la Constitución Nacional. No está reducida la órbita de su ejercicio, pues, al examen de las normas jurídicas, y menos aún, de las normas de creación legislativa”.25Por lo tanto, si los actos de los poderes Legislativo y Ejecutivo no están exentos de control por parte del Poder Judicial: ¿Por que habrían de estarlo los actos del Consejo de la Magistratura?. No existe motivo valido alguno, en consecuencia, para eximir a las decisiones de estos cuerpos del control judicial.

4.) Aún cuando se les adscriba a las decisiones adoptadas por un Consejo de la Magistratura el carácter de actos “políticos”, “institucionales”, “de gobierno”, “discrecionales” o de cualquier otra categoría, ello no quita la posibilidad del referido control, pues “toda la actividad (del Estado) debe realizarse dentro del ámbito jurídico vigente, por lo que la actividad discrecional no puede ser arbitraria”.26De esta manera, como siempre existen límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración, para que el juez pueda determinar si estos límites han sido violados o no, es obvio que debe analizar el acto.

5.) Si bien es cierto que un concursante no tiene derecho a ser designado juez o funcionario judicial por el solo hecho de participar en un concurso, sí tiene derecho a la regularidad del procedimiento de selección.27

6.) Si la actividad del Consejo de la Magistratura se enmarca en la juridicidad, de allí deviene la potestad de los jueces para controlar si el ejercicio de su función condice con el orden juridico vigente.28Como bien lo señaló el Tribunal Supremo Español, “...no puede admitirse en nuestro derecho que existan actos de los poderes públicos no sometidos al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, exentos del control jurisdiccional. Desde luego ello no excluye que existan actos de los máximos órganos constitucionales que tengan asimismo un máximo contenido político, los cuales no son controlables respecto del fondo de la decisión en sede jurisdiccional, sino ante la instancia política correspondiente. Pero en cuanto dichos actos contengan elementos reglados establecidos por el ordenamiento jurídico, éstos elementos son susceptibles de control jurisdiccional”.29

24Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 28/09/2006, “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”, en L.L Patagonia, 2006, pág. 654, con comentario laudatorio de Pablo IRIBARREN: “La fundamentación de la decisión para la elección de los jueces en los Consejos de la Magistratura”.-

25GHIGLIANI, Alejandro E.: “Del ‘control’ jurisdiccional de constitucionalidad”, Ed. Depalma, Bs.As., 1952, pág. 61.-
26Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 16/04/1998, “Marenco, Guillermo Julio c/. Estado Nacional”.-
27Ver, al respecto, el fallo de la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Sur de la Provincia del Chubut, con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, in re: “A.V. c/. Consejo de la Magistratura s/. amparo” (sentencia de fecha 11 de mayo de 2004).-

28Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008.-
29Tribunal Supremo Español, sentencia de fecha 22 de enero de 1993.-

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7.) Por el principio de “paralelismo de las competencias”, es decir, por las similitudes y semejanzas que guarda, el tema puede equipararse, en orden al principio de irrevisibilidad que lo rige, con el juicio de destitución de magistrados.30Por lo tanto, si bien es cierto que la Corte Suprema ha dicho que tales procesos no admiten, en principio, revisión judicial, el Tribunal Cimero también se ha encargado de destacar que dicha regla se desvanece cuando los actos administrativos dictados en el curso de aquellos violan la garantía del debido proceso y/o el derecho de defensa, o son manifiestamente arbitrarios.

8.) La actuación del Consejo de la Magistratura no puede desprenderse de los principios de todo el ordenamiento jurídico. En consecuencia, “una interpretación que arroje como resultado el reconocimiento de un novedoso bloque temático cuyo ejercicio por parte de la autoridad pública competente sea inmune a todo control jurisdiccional, como sucedería si se atribuyera a la norma... la consecuencia de impedir el acceso de los interesados a una instancia judicial propiamente dicha..., produciría agravio constitucional”.31

9.) Además, toda labor interpretativa: 1.) Debe en primer lugar alcanzar un resultado que concilie a todo el sistema y, dentro de este, muy especialmente debe tender a resguardar el orden jerárquico de las normas que lo componen y 2.) Debe preferir la opción que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales.32

De igual manera, desde siempre se ha expresado que un conflicto no debe ser resuelto por la aplicación aislada de una norma, máxime cuando conduce a soluciones disvaliosas o reñidas con el ordenamiento jurídico en su totalidad.

10.) La actuación del Consejo de la Magistratura tampoco puede desprenderse de los principios del proceso estatal en cuya realización participa. Cito nuevamente, en este sentido, el voto en disidencia del Dr. FAYT: si la creación de los Consejos de la Magistratura y su incorporación a los distintos textos constitucionales obedece a la necesidad de transparentar el sistema, garantizar la idoneidad y elegir a los mejores sin pautas discriminatorias ni exclusiones ilegitimas, “no se concilia en modo alguno con esos elevados propósitos y directamente se enfrenta con ellos, la formulación de una regla según la cual toda la actuación de ese órgano configura un bloque o conjunto temático que goza de inmunidad judicial”. “La democratización en el acceso a la magistratura judicial, la participación ciudadana en los procedimientos de selección, la profundización de las exigencias científicas y éticas de los candidatos a jueces, el compromiso de estos con los valores fundamentales del instrumento político que nos rige y la transparencia del nuevo sistema a fin de recuperar la fe en las instituciones republicanas, solo constituirían una expresión de buenos deseos carentes de obligatoriedad, una declaración abstracta, si se dejaran librados a la autorregulación del órgano estatal competente que, por su naturaleza, inexorablemente se desplazara hasta el limite de sus atribuciones y superara la orbita de ellas, tal como lo demuestra el dato empírico resultante de la historia de las instituciones...”.33

11.) “Aquel principio frustraría también una magnifica oportunidad para que el Consejo de la Magistratura pueda demostrar –ante los impugnantes y ante la sociedad- el modo en que ha cumplido fielmente con el preciso, e indeclinable, mandato encomendado por la Constitución y por las leyes reglamentarias de seleccionar cuidadosa y desapasionadamente a los aspirantes a magistrados con sustento en la idoneidad y en los valores republicanos, mediante un proceso con reglas claras y conocidas, honesto, limpio y riguroso”.34

En síntesis: “las atribuciones que, de modo exclusivo, las Constituciones han reconocido en cabeza de los Consejos de la Magistratura, no sitúan a los actos realizados en ejercicio de esa función al margen del a Constitución Nacional ni importan una declaración implícita de inmunidad de control”.35

30C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-
31C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-
32Fallos 250:427 y sus citas. “La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además, la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos 305:538, entre muchos otros).-
33Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-34Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-35Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-

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8.- El control judicial de las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura debe tener un alcance limitado.

Ahora bien: no obstante admitir la procedencia del control judicial de las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura en el marco de los procedimientos internos para la selección de magistrados y funcionarios judiciales, también estoy convencido que ese control no puede ser ilimitado sino que, por el contrario, debe estar sujeto a precisos límites.

Para llegar a la conclusión indicada tengo en cuenta que:

1.) Esta postura es la que mejor concilia las corrientes antagónicas que analizamos anteriormente, ya que por un lado garantiza los derechos de defensa, de debido proceso y de tutela judicial efectiva, y por el otro se asegura que los Consejos de la Magistratura no sean sustituidos en sus decisiones por otros órganos o Poderes del Estado.

2.) Las respuestas judiciales, como vimos, también limitan ese control a los elementos reglados establecidos por el ordenamiento jurídico.

3.) No corresponde a los jueces sustituir el criterio de dichos órganos, únicos facultados para seleccionar magistrados y funcionarios judiciales, ni reemplazar a los Consejos de la Magistratura en su tarea privativa y excluyente.

4.) Por el ya aludido principio de “paralelismo de competencias”, el tema puede equipararse, “aunque con algún matiz en cuanto a las circunstancias que permiten hacer excepción a dicho principio, al juicio de destitución de magistrados”.36

En consecuencia, en esta cuestión -como en tantas otras- es necesario “buscar el equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez. Los extremos son riesgosos: el control total implicaría el gobierno de los jueces y la invasión de poderes que le corresponden a la administración, mientras que el control restringido o escaso es pernicioso para el Estado de Derecho y las situaciones jurídico-subjetivas de los administrados”.37

Es que, no debemos olvidarlo, estamos entrando en un típico caso de “difícil acceso” para los Tribunales de Justicia, toda vez que se trata de un supuesto de control de atribuciones constitucionales otorgadas a un organismo específico, y que están vinculadas a una peculiar actividad como lo es la selección y designación de jueces y funcionarios judiciales. Por lo tanto, dicho control debe hacerse con “atenta consideración”38y “necesaria prudencia”39, procediendo únicamente ante “transgresiones de suficiente nitidez y gravedad”40, o en casos en que los actos administrativos dictados en el curso del procedimiento hayan sido manifiestamente arbitrarios

Debe concluirse, entonces, que los jueces solo pueden analizar la legitimidad del procedimiento en sus límites elásticos de razonabilidad (no arbitrariedad)41; no discriminación42; igualdad de oportunidades y de trato (fundamentalmente en lo que hace a

36C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-
37Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008.-
38“RUIZ, Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar autónoma” (sentencia de fecha 31 de agosto de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa no 1, en A. y S., T. 17, no 95) (Expte. C.C.A. 1, no 128, año 2009)).-
39“SOTO, Alfredo Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar” (sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa n 1, en A. y S., T.19, n 18.-
40Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-41Cuando en determinadas situaciones fácticas el constituyente o legislador admite una posibilidad de elección en el administrador o en un órgano administrativo o constitucional, permitiéndole apreciar las circunstancias de cierto margen de ductibilidad o la conveniencia y oportunidad de las medidas, la actividad administrativa ingresa en la zona de la discrecionalidad. En ejercicio de la actividad, la administración o el órgano pertinente actúa con mayor libertad, su conducta está determinada por la finalidad legal a cumplir, pero siempre deberá desenvolverse dentro del ámbito jurídico legal o constitucional, puesto que el acto jurídico discrecional es, por principio, legítimo. Por ello, sólo compete a los Tribunales expedirse acerca de la razonabilidad de la medida adoptada, debiendo limitarse a examinar si media arbitrariedad en el acto (conf., al respecto, Cám. Nac. Civ., Sala L, 12/11/1997, “Asociación civil Hubbard de Dianetica c/. I.G.J. s/. recurso administrativo”.-
42Aquí, por ejemplo, los jueces podrían analizar si existió un amplio nivel de publicidad de los concursos que permita a todos los interesados acceder a los mismos.-

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la existencia de criterios uniformes para evaluar y calificar a los postulantes), motivación43, desviación de poder, buena fé, legitimidad (ausencia del vicio de error, etc.), principios generales del derecho y equidad.

Recurro, nuevamente, al fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba: la posibilidad de control judicial de los actos del Consejo de la Magistratura “no implica revisar su esencia o núcleo interno, sino sólo su límite externo e inserción en el sistema ordinamental. Consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, la competencia, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre otros aspectos. Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva. De allí que es adecuado hablar de control del procedimiento de conformación de estos actos dentro de la juridicidad constitucional”.44

Y a igual conclusión, destaco, llegó FAYT en su voto en disidencia en el fallo varias veces citado a lo largo de este trabajo:

“De este modo, los diversos aspectos que atañen a la valoración de las calidades de los candidatos, tanto en la faz profesional como personal, como hombres y mujeres formados en el derecho y en los valores de la República, deben quedar reservados, en principio, a la ponderación exclusiva y final del órgano investido con la competencia para la selección e inmunes a la injerencia judicial. Éste constituye el primer, definido y esencial límite que los jueces no pueden superar, so pena de invadir la esfera de atribuciones propia del órgano al que el constituyente encomendó de manera específica tan delicada misión, infringiendo así el mandato constitucional que pesa sobre el Poder Judicial. Sólo cuando se verifique una trasgresión nítida y grave del ordenamiento jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección, o en los supuestos excepcionales en los que lo decidido traduzca un ejercicio indisimulablemente irrazonable de aquellas atribuciones al punto de que se observe una parodia del concurso que exigen las normas constitucionales e infraconstitucionales en juego, se tornará viable el examen judicial de los actos impugnados al solo efecto de privarlos de validez y sin avanzar sobre las decisiones finales que en ejercicio de la atribución en examen continúan siendo función insustituible del Consejo de la Magistratura”.45

En síntesis: como ya lo indicara en otros de mis trabajos, “debe distinguirse entre lo que es decisión del órgano competente y lo que es judicialmente controlable. Lo que el Poder Judicial no puede hacer es revisar “la evaluación de los concursos que haga el Consejo”.46Esa decisión –acertada o no- es irrecurrible. Todo lo demás: revisar si el órgano ha actuado con competencia; si ha respetado los límites impuestos por la Constitución o por la ley; si ha permitido el acceso en igualdad de oportunidades; si ha cumplido con el procedimiento preestablecido, está sujeto al control por parte de la judicatura ante la petición expresa de parte interesada.

Es decir que, a los efectos del juzgamiento del concurso, los miembros de los Consejos de la Magistratura están habilitados a emplear su propio criterio de valoración y

43Sobre la fundamentación de las decisiones de los Consejos de la Magistratura ver, especialmente, S.C.Bs.As., “ZARLENGA, Marcelo c/. Consejo de la Magistratura s/. acción de amparo” (B 62.241, sentencia de fecha 27 de diciembre de 2002) y Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 28/09/2006, “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”, en L.L Patagonia, 2006, pág. 654, con comentario laudatorio de Pablo IRIBARREN: “La fundamentación de la decisión para la elección de los jueces en los Consejos de la Magistratura”.-

44“Diversas razones concurren para apuntalar semejante acotamiento en la intensidad del consecuente contralor judicial. Una de ellas estriba en la dificultad operativa que suele presentársele al juzgador para reproducir o acreditar la situación en que se desarrolló la prueba –en particular, si median pruebas orales no grabadas o con tramos de examen o entrevista oral-. Otra, tiene que ver con la aparente complicación que se presenta a los tribunales para revisar una evaluación a partir del agravio puntual expuesto por el impugnante, lo cual puede sesgar la apreciación del contexto global de la ponderación efectuada por el órgano seleccionador. La presencia de estas aristas problemáticas o bien, el respeto al ejercicio de las competencias privativas de selección conferidas al Consejo, pueden llevar a establecer que la ponderación (o valoración en sí misma) que el cuerpo colegiado hace de los méritos y antecedentes de cada postulante se encuentra ajena al control judicial” (voto del Dr. Soria en el fallo de la S.C.J.Bs.As., “ZARLENGA, Marcelo c/. Consejo de la Magistratura s/. acción de amparo” (B 62.241, sentencia de fecha 27 de diciembre de 2002).-

45Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-46HEREDIA, José Raúl: “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente popular”, op.cit., pág. 38.-

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éste, en cuanto no traduzca un criterio descalificante en el marco que he precisado, no puede ser sustituido.

Los jueces, pues, jamás pueden suplantar la tarea del Consejo de la Magistratura ni reemplazar la voluntad de aquél órgano por la suya propia. No pueden, en consecuencia, decir quién es el postulante más idóneo para ocupar el cargo concursado, ni cambiar el orden de mérito, ni proponerle al cuerpo seleccionador la inclusión de un concursante en dicho orden. Todas estas cuestiones son irrevisables judicialmente.

Repetimos una vez más: los Consejos de la Magistratura gozan, en esta materia, de “soberanía evaluatoria”.

Por lo tanto, “avanzar más allá, pretendiendo sustituir el opinable momento o núcleo interno de lo discrecional, implicaría traspasar los límites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucional de reserva de la Administración”.47

De esta forma, en caso de que se demuestre la existencia de vicios en el procedimiento o incumplimiento de algunos de los principios básicos que establece nuestro ordenamiento jurídico y que indicáramos anteriormente, considero que los jueces deben declarar la nulidad del acto viciado, extinguir los actos ulteriores en cuanto hayan sido desencadenados por esa actuación írrita (art. 1050 del Código Civil), y mandar reeditar el procedimiento o retrotraerlo hasta la etapa pertinente, pero nunca -repito- suplir o suplantar el criterio de dichos órganos en el ejercicio de sus funciones propias y exclusivas.

9.- Consideraciones finales.

Creo que todo lo que pude estudiar sobre este tema quedó plasmado en los capítulos anteriores, motivo por el cual, para concluir este trabajo, solo puedo citar lo que expresara, allá lejos y hace tiempo, Alexis de TOCQUEVILLE: “Es a menudo tan pernicioso quedarse como excederse; por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espíritu de su tiempo”.-

47Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, María Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008. Ver, también, HARO, Ricardo: “Las cuestiones políticas: prudencia o evasión judicial”, en L.L. 1991-D-1066.-

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