LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS EN LA PROVINCIA DEL CHUBUT

Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS

(Publicado en El Derecho – Suplemento de Derecho Constitucional del día 4 de junio de 2010)

1.- Introducción. Las posturas sobre el tema.

Ni la Constitución Provincial (arts. 209 a 214), ni la Ley V, No 80 (Antes Ley 4.461) que reglamenta el procedimiento respectivo1, ni el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut han consagrado en forma expresa la prescripción de la acción en el enjuiciamiento a magistrados y funcionarios judiciales que requieren de acuerdo legislativo.2

Este vacío, pues, hace que debamos indagar si tal instituto resulta aplicable a dicho procedimiento o si, por el contrario, esa circunstancia determina que no exista plazo para perseguir y castigar determinadas conductas que se consideren incompatibles con dichos cargos.

Existen, al respecto, dos corrientes antagónicas.

1.) La primera de ellas afirma que únicamente la ley puede establecer el plazo de prescripción de una acción disciplinaria y, por consiguiente, la falta de disposición legal expresa sobre el tema indica que la acción es imprescriptible.3

Para negar la procedencia de la prescripción indicada, se ha argumentado de la siguiente manera:

1.a.) No cabe la posibilidad de la aplicación analógica de otras normas –fundamentalmente de las penales- porque “las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas. Por esta razón no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal ni las disposiciones del mismo en materia de prescripción... La falta de interés social para perseguir el esclarecimiento de un delito, luego del transcurso del término que la ley prefija, fundada en la presunción de haber desaparecido los motivos de la reacción social defensiva, no rige en el ámbito disciplinario administrativo, en el que priva lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio publico...”. Este fue el criterio utilizado antiguamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.4

1.b.) El enjuiciamiento de magistrados no es un proceso penal sino uno especial que no tiene por finalidad perseguir un castigo (en el sentido de aplicar una sanción) sino remover a un magistrado o funcionario que sea inidóneo para ocupar el cargo. Por tal motivo, debe estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción, ya

1HONORABLE LEGISLATURA DEL CHUBUT: “Digesto Jurídico de la Provincia del Chubut”, 1a edición, T. II, pág. 536.-
2Cabe destacar, empero, que la cuestión no es nueva ni novedosa. Ya en el año 1980 Edgardo SAUX, en uno de los pocos trabajos específicos sobre este punto, advertía de la necesidad de realizar, tanto en el ámbito nacional como provincial, “una clara y escueta regulación del instituto”, lo cual evitaría “la proliferación de opiniones doctrinarias y jurisprudenciales controvertidas que se han ido entretejiendo alrededor de la‘vexata questio’de la operatividad de la prescripción de la acción dentro de la esfera del Derecho administrativo- disciplinario” (conf. SAUX, Edgardo I.: “De la prescriptibilidad de la acción y de la pena en el Derecho administrativo disciplinario”, en L.L. 1980-B-918). En igual sentido ver RAMIREZ, Luis y ZIULU, Adolfo Gabino: “El jurado de enjuiciamiento”, en J.A 1997-II-1030.-

3VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín: “Derecho Administrativo”, T.III, pág. 538/541; LABAND, Paul: “Le droit public de l’empire allemand”, Paris, 1900; JEZE, G: “Les principes generaux de droit administratif”, 3a. edicion, Paris, 1927. Versión castellana: “Principios generales del derecho administrativo”, traducción de J.N. San Millán Almagro, Ed. Depalma, Bs.As., 1948-1950, etc.-

4Ver C.S.J.N., in re: “Alejandro Nicolás Trimarco”, Fallos 256:97; L.L. 112-361. Ver, también, S.T.J. Córdoba, in re: “Checa, Juan”, en L.L. 32-409.-

que “no se puede permitir que cabalmente un miembro del Poder Judicial... venga a ampararse de un delito o de una falta grave por medio de la prescripción”.5“El interés del servicio exigiría siempre la imposición de la correctiva persecución y sanción del infractor, evitándose así la impunidad que conlleva la prescripción”.6

Esta fue, por ejemplo, la postura adoptada por el instructor sumariante en la causa caratulada “Superior Tribunal de Justicia s/Denuncia” (Expte. N° 58/04 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut), que luego derivo en el expediente n 31/04 del Tribunal de Enjuiciamiento.7

2.) La otra corriente, en cambio, indica que aún faltando una norma expresa que regule la prescripción de la acción en este tipo de procesos, son aplicables por analogía las normas que disciplinan otros sectores de la ciencia jurídica, como lo pueden ser el Código Penal, el Código Civil, o las leyes administrativas.

El fundamento de tal postura radica en “el mantenimiento del principio de seguridad jurídica, que se vería conculcado por la perenne ‘amenaza punitiva’”.8

Y esto es así porque la razón que justifica la institución –dicen RIPERT y BOULANGER refiriéndose a la prescripción crediticia, pero cuyos conceptos pueden transpolarse a esta materia- exige que todas las acciones tengan un término, pues si fueran perpetuas, se llegaría a poner en tela de juicio la tranquilidad, la paz y la estabilidad de los derechos.

La principal justificación, pues, es de orden público: “el tiempo debe borrarlo todo. No hay injusticia alguna en admitirlo...En ciertos casos habría en ello un resultado contrario a la equidad pero debe ser soportado en razón de las ventajas de orden y paz social que aporta la prescripción”.9

2.- La acción para instar el procedimiento de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios de la Provincia del Chubut es prescriptible.

Estoy convencido de que la acción disciplinaria contra un juez o magistrado, por más que no medie una norma expresa que así lo establezca, es prescriptible, desde que:

1.) Por razones de seguridad y de certeza de las relaciones jurídicas, la prescriptibilidad es la regla general en los diferentes procesos.10Ello no obsta para que el legislador, en ejercicio de la potestad de configuración normativa, en algunos casos, establezca la imprescriptibilidad, en aras de garantizar bienes de orden superior (como sucede, por ejemplo, en los delitos de lesa humanidad). Sin embargo, ello sólo configura una excepción al principio general, pero no lo anula.

Como bien dice MARIENHOFF, “no habiendo norma que declare imprescriptible una acción, dicha acción es “prescriptible”. No se requiere que un texto

5Conf. PARRY: “Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados”, Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, Taller de Impresiones Oficiales, La Plata, 1919, pág. 340.-
6VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín: “Derecho Administrativo”, T.III, pág. 538/541.-
7En materia de derecho disciplinario, ver también Cám. Nac. Civ., Tribunal de Superintendencia Notarial, R. 2067, in re: “ARTIGAS, Enrique Jorge y otros s/ presentación relacionada c/ Escribano Pereyra Lucena, José Luis”, 23/06/00: “No procede la prescripción de la sanción disciplinaria, ya que no le son aplicables los principios generales del Código Penal, ni sus disposiciones al respecto. Pues el transcurso del tiempo no debe privar a la administración pública del ejercicio de su poder disciplinario, en tanto en dicho ámbito priva lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público”.-

8SAUX, Edgardo I.: “De la prescriptibilidad de la acción y de la pena en el Derecho administrativo disciplinario”, en L.L. 1980-B-918.-
9RIPERT-BOULANGER: “Obligaciones”, segunda parte, págs. 514 y 615, citados por los Dres. Ricardo LENS y José O. ROMERO en la defensa efectuada en la causa “Superior Tribunal de Justicia del Chubut s/. denuncia” (Expte. no 58/04 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut).-

10MOISSET DE ESPANÉS, Luis: “Prescripción”, Ed. Advocatus, 2a edición, pág. 36; LOPEZ HERRERA, Edgardo (Director): “Tratado de la prescripción liberatoria”, T.I, Ed. LexisNexis, Bs.As., 2008, pág. 91; LLAMBÍAS, Jorge: “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T.III, pág. 324; COLMO, Alfredo: “De las obligaciones en general”, T.I, pág. 633 y L.L. 1995-A-305, entre muchos otros. Ver, también, el art. 4.019 del Código Civil:“Todas las acciones son prescriptibles con excepción de las siguientes...”.No hay que olvidar, al respecto, que la prescripción es una figura fundada en el valor seguridad.-

expreso autorice la respectiva prescripción”11, ya que en ello hay garantías constitucionales

involucradas.
Cabe recordar, sobre este aspecto, que nuestra Corte Suprema de Justicia

señaló: “la perennidad de lo inestable en materia de derecho administrativo carece de base legal y justiciera”12. Y me pregunto con MARIENHOFF: “¿Acaso la “imprescriptibilidad” de las sanciones disciplinarias administrativas, no crea una perenne situación de inestabilidad?”.13

2.) No se puede traer a juzgamiento hechos y conductas que hayan ocurrido hace muchísimos años. Sostener lo contrario implicaría incorporar una verdadera espada de Damocles, prolongada en el tiempo, y que podría ser utilizada en cualquier momento, sin limitación temporal alguna.14

Es que “mantener abierta una causa por plazos extensos sin término alguno, lo único que produce es un estado de intranquilidad y zozobra a los magistrados que fueran objeto de denuncias; lo que conduce a la falta de serenidad de espíritu que debe poseer quien conforme a la Constitución y las leyes, ha sido designado para cumplir la loable misión de administrar justicia”.15

Además, cuando un juez está sometido a un proceso que puede llevar a su destitución, queda afectada su independencia. Y por eso, justamente, debe existir un plazo máximo para el ejercicio de la acción.

3.) “Si se acepta la prescripción respecto al “delito”, que es la más grave infracción social, resulta totalmente arbitrario negarla respecto a la “falta disciplinaria” que, con relación al delito, implica una infracción menor. Si se admite la prescripción respecto a los más graves delitos: ¿por qué no ha de aceptársela respecto a una falta disciplinaria?”.16

4.) La prescripción es un instituto destinado a proporcionar seguridad jurídica a todos los ciudadanos, incluidos los jueces, y no puede dejarse a éstos fuera de la garantía del límite temporal de las acciones17, ya que de lo contrario se violaría el principio de igualdad ante la ley.

5.) La falta de ejercicio de la acción por parte del Estado implica la desaparición de la necesidad de pena operada por el decurso del tiempo.

“El transcurso del tiempo para la prescripción de una sanción disciplinaria, sin que ésta se haya hecho efectiva –dice también MARIENHOFF- es prueba de que la perturbación que esa falta haya producido no habrá sido de gravedad ni afectó mayormente al servicio, lo que a su vez habilita a pensar en la desaparición de los motivos de reacción contra el agente público imputado”.18

6.) No es verdad que en materia de prescripción no estén en juego garantías constitucionales.

Muy por el contrario, si bien es cierto que los jurados de enjuiciamiento son organismos que ejercen atribuciones de tipo político atinentes a la responsabilidad de los magistrados, en sustitución del juicio político instituido en las constituciones no siendo, por lo tanto, Tribunales de Justicia, y por tal no se los puede ceñir a estrechos carriles rituales, sino que se les debe reconocer, necesariamente, gran amplitud para que puedan cumplir adecuadamente con los fines para los que son creados19, la circunstancia expuesta no

11MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-B, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1994, pág. 457.-
12C.S.J.N., in re: “Elena Carmen de Cantón c/ Nación s/. pensión”, en Fallos 175:379.-
13Ídem.-

14Acuerdo 128. Jurado de Enjuiciamiento, Neuquén, 24.11.2008; CAPÓN FILAS, Rodolfo: “Acoso laboral en el Poder Judicial. Caso Elisabet Cristina Rivero de Taiana”, en http://www.vistadecausa.com.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=448&Itemid=85
15Comisión de Acusación del Consejo de la Magistratura Nacional - DICTAMEN No 105/2005 – Minoría (Fdo.: Jorge O. Casanovas – María Lelia Chaya - Luis E. Pereira Duarte (por sus fundamentos).-

16MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-B, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1994, pág. 456.-
17Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala 6o, 23/12/1994, “Cevasco, L.”, en J.A. 1996-II-síntesis.-
18MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-B, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1994, pág. 456.-

19Trib. Enjuic. La Rioja, 07/10/1982, “Grimaux, José C. y otro”, en JA 1983-III-105.-

implica que al acusado no se le deban asegurar las garantías sustanciales que deben observarse en toda clase de proceso (debido proceso)20.

Y dentro de este concepto queda comprendido el de ser investigado y juzgado en un plazo razonable.

Cito una vez más a MARIENHOFF: “En un Estado de Derecho como el nuestro sería inconcebible afirmar que la Ley Suprema deja sin tutela o amparo el derecho esencial del hombre a vivir en paz, sin temores, sin inquietudes... Nadie debe vivir bajo la amenaza permanente de que, en cualquier momento y cualquiera sea el tiempo transcurrido, pueda ser penado o sometido a proceso, sea éste judicial o administrativo, con las graves consecuencias consiguientes. De ahí que toda acción de ese tipo no ejercida ni puesta en movimiento en un tiempo mayor o menor –la extensión de éste no afecta el principio- deber ser prescriptible, en tanto una norma no declare expresamente “imprescriptible” la acción de que se trate. La circunstancia de que a una persona pueda mantenérsele sine die sometida o vinculada a un eventual proceso o condena, o amenazada por la iniciación de un proceso – sea este judicial o administrativo- implica limitarle en forma contraria a derecho el ámbito de su libertad, porque ello le obliga a vivir permanentemente cohibida o restringida en sus movimientos o decisiones”.21

6.) Como bien se ha señalado “es pacífica la doctrina al sostener que la prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. Con mayor razón en materia disciplinaria en donde -como dije- no puede quedar el servidor público sujeto indefinidamente a una imputación. Pero además, la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, en este caso el servicio de justicia, su eficiencia y moralidad, por lo que es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos. Si el proceso no se resuelve, no será por obra del presunto infractor, sino por obra de la despreocupación de los encargados de juzgar. Se podrá decir por otra parte que la finalidad del juicio político no consiste en la aplicación de sanciones disciplinarias. Que no es un proceso puramente sancionatorio y que el objetivo de una eventual condena consiste, no en “sancionar” sino en “separar” al magistrado de su función, por lo tanto, no son aplicables las reglas de la prescripción. No comparto ese criterio. (Es que)...la remoción (puede) acarrear la inhabilitación, la cual es una pena específicamente contemplada en nuestro Código Penal... Además,...si los “delitos” están prescriptos, también lo está la acción para someter a juicio político a un magistrado por la causal de “comisión de delito””.22

7.) La aplicación analógica en materia de prescripción es absolutamente posible en tanto y en cuanto: 1.) Como lo destacó la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, esta regla de interpretación “excede los límites del ámbito del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico”23y 2.) Porque tal solución redunda en beneficio –y no en perjuicio- del imputado, motivo por el cual no resulta aplicable la prohibición implícita del art. 18 de la Constitución Nacional.

8.) Los pocos antecedentes y la escasa jurisprudencia que se ha ocupado del tema no han dudado en afirmar la prescriptibilidad de las acciones vinculadas al enjuiciamiento de los magistrados y funcionarios judiciales.

Así, la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan indicó que “viabilizar la prescriptibilidad de la potestad punitoria en materia administrativa-disciplinaria y de la

20COLAUTTI, Carlos E.: “Reflexiones acerca del juicio político y los jurados de enjuiciamiento ante la primera sentencia del Jurado de Enjuiciamiento Federal”, en L.L. 2000-E-1093.-
21MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-B, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1994, pág. 459.-

22Acuerdo 128. Jurado de Enjuiciamiento, Neuquén, 24.11.2008; CAPÓN FILAS, Rodolfo: “Acoso laboral en el Poder Judicial. Caso Elisabet Cristina Rivero de Taiana”, enhttp://www.vistadecausa.com.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=448&Itemid=85. Ver, también, GENTILE, Jorge Horacio: “Algunas precisiones sobre el Juicio Político”.-

23C.S.J.N., in re: “Petruccelli, Fidel P. y otra c/. Municipalidad de la Capital”, 13/6/89, en J.A. 1990-II-93.-

sanción consecuentemente impuesta, es el criterio que más se adecua a los rectos principios de equidad, seguridad jurídica, e igualdad ante la ley que deben informar todo pronunciamiento normativo estadual y toda decisión judicial que en consecuencia se adopte, aún fuera del ámbito puramente jurisdiccional”.24

Las discrepancias residen en que mientras algunos afirman que la prescripción debe correr únicamente respecto de conductas posteriores al nombramiento del magistrado, otros, más duros, entienden que el instituto también es procedente respecto de conductas anteriores. Pero, insisto, unos y otros admiten la prescriptibilidad de la acción.

9.) Por lo demás, la solución responde a una interpretación sistemática del ordenamiento, ya que, por ejemplo, el art. 115 de la Constitución Nacional dice que “corresponde archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo”; mientras que el art. 205 de la Constitución Provincial, por su parte, establece un plazo de 30 días para que la sala de juzgar en el juicio político se pronuncie en definitiva.

No queda ninguna duda que ambas normas persiguen un fin similar al de la prescripción: impedir un estado de incertidumbre permanente con el consiguiente perjuicio que puede sufrir el juez o funcionario judicial en su tranquilidad espiritual.

En síntesis: también el Derecho debe olvidar; debe tener por lo menos esa faceta humana y pasar por alto algunas cosas una vez que ha pasado cierto tiempo, es decir, cuando hayan perdido importancia práctica o cuando el abandono o la inacción permitan inferir que la sociedad no vio ninguna utilidad para adoptar una posición distinta.25

3.- ¿A qué normativa debe recurrirse por analogía?.

Sostenemos, pues, que puede recurrirse al argumento analógico para tratar el tema de la prescripción de la acción en el procedimiento de enjuiciamiento a magistrados y funcionarios judiciales.

Y arribamos a esta solución por dos fundamentos distintos:

1.) En primer lugar, por una idea de igualdad: las mismas situaciones deben resolverse de idéntica manera, porque así lo exigen la Constitución Nacional (art. 16), la razón y el derecho natural, que no hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia.26

2.) Y, en segundo término, basándonos en una presunción: siendo las mismas situaciones iguales, es posible que el legislador hubiera consagrado la misma regla. Establecida, en consecuencia, para una de las hipótesis, esa regla debe ser aplicada también a la otra. Esto se expresa comúnmente con los adagios:ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio; ubi eadem ratio idem jus.27

Además, en el tema que nos ocupa, se dan todos los recaudos para ello,

desde que:
no está expresamente prevista en el texto de la ley.28

1.) Hay un “vacío legal” o “laguna normativa”, es decir, la cuestión

24C.S. San Juan, sala II, 15/05/2006, en LL Gran Cuyo” (septiembre), pág. 1055.-
25En el Martín Fierro se lee: "Es la memoria un gran don, calidá muy meritoria; y aquellos que en esta historia sospechen que les doy palo, sepan que olvidar lo malo también es tener memoria (II, 4883-4888). Es que, como decía TROPLONG, “todo debe tener un fin, y el Estado está interesado en que los derechos no queden demasiado tiempo en suspenso” (TROPLONG, M: “Droit civil expliqué. De la prescription”, Ed. Charles Hingray, Libraire-Editeur, París, T.I, pág. 17, no 15).-
26Algunos fallos destacan concretamente la relación existente entre la analogía y el principio de igualdad jurídica. Ver, al respecto, Cám. 1a. Bahía Blanca, L.L. 124-1097).
27SALVAT, Raymundo M.: “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”, Ed. Jesús Menéndez, Bs.As., 1917, pág. 50; MESSINEO, Francesco: “Manual de Derecho civil y comercial”, Ed. Ejea, Bs.As., 1954, pág. 16; BELLUSCIO, Augusto C. (Director) y ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador): “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, T.1, Ed. Astrea, Bs.As., 1979, pág. 87 y L.L. 1975-B-20.-
28SALVAT, Raymundo M.: “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”, Ed. Jesús Menéndez, Bs.As., 1917, pág. 50.

2.) Hay “similitud de situaciones”29o afinidad de hechos.

3.) Existe identidad de razones para resolver el conflicto de la misma forma en que lo hace la ley análoga.30

4.) El resultado al que se arriba es racional31y, como vimos, esta solución es la que mejor concuerda con los derechos y garantías constitucionales.32

La analogía, como es sabido, constituye un procedimiento lógico que trata de inducir de otras soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio íntimo que las explica, para someter un caso semejante a la misma solución por vía deductiva. El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio así obtenido a otros casos no previstos pero similares. La analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes.33

Ahora bien: ¿A qué normas debe recurrirse por analogía para resolver la cuestión traída a debate?.

Aquí tampoco han sido unánimes las posturas. Muy por el contrario, puede decirse que los autores se han dividido también en tres corrientes dispares:

1.) Para algunos de ellos, corresponde abrirle las puertas al Derecho Penal y utilizar analógicamente sus normas, dado que “el derecho penal administrativo no es otra cosa que Derecho Penal Especial, atado al cuerpo de su madre por el cordón umbilical que le tiende el art. 4o del Código Penal, y unido a ella por su misma ‘circulación sanguínea’”.34

2.) Otros, en cambio, sostienen que ante tal vacío normativo, la regulación legal positiva debe buscarse dentro del predio iusprivatístico y, más precisamente, en su disciplina madre: el derecho civil.35

En tal sentido, un fallo ha dicho: “las sanciones disciplinarias son institutos correctivos no penales, no siendo entonces de aplicación las normas contenidas en el Código Penal.... (Por consiguiente), no existiendo en las leyes locales disposiciones específicas que contemplen la prescripción de una corrección disciplinaria, no queda más remedio que acudir supletoriamente a las normas contenidas en el derecho común, en este caso el Código Civil, tomando la prescripción de 10 años que rige también para la ejecución de la sentencia, por estimarse que no hay sanciones imprescriptibles”.36

3.) Finalmente, una tercera postura manifiesta que, por su naturaleza jurídica, en tales casos debe recurrirse, exclusivamente, a las normas del procedimiento administrativo.

Creo que aquí, por una cuestión de competencias, esta última postura es la correcta: el art. 75 de la Constitución Nacional atribuye a la Nación, y veda –por tanto- a las provincias, el poder de dictar el Código Penal. A su vez, de los artículos 121 y 122 de la misma Constitución surge que es atribución legislar sobre todo aquello que no haya sido delegado a la Nación y sobre lo que se atinente a sus propias institucionales locales, conjunto dentro del cual se encuentra el Derecho Administrativo y su rama específica, el “derecho disciplinario”. De este modo, en nuestro sistema constitucional, esta materia constituye derecho local, por oposición al derecho penal común, que es derecho federal.

29BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I.: “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T.1, pág. 32.-
30Ver Cám. Nac. Civ., Sala D, L.L. 99-534; SALAS, Acdeel Ernesto: “Código Civil y Leyes complementarias anotados”, T.I., Ed. Depalma, Bs.As., 1975 pág. 17 y SANTOS CIFUENTES: “Código Civil. Comentado y Anotado”, T.I, Ed. La Ley, pág. 15, entre muchos otros.-

31C.Nac.Civ., Sala D, L.L. 99-534; Cám. 2a. La Plata, Sala III, L.L. 105-712 y RIVERA, Julio César (Director): “Código Civil Comentado”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 77.-
32Ver, al respecto, CSJN, en E.D. 47-796; E.D. 41-636; E.D. 15-89, entre muchos otros.-
33GARRONE, José Alberto: “Diccionario jurídico Abeledo-Perrot”, T.I, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1986, pág. 147; BUSSO, Eduardo B.: “Código Civil Anotado”, T.I, Ed. Ediar, Bs.As., 1944, pág. 153

34SAUX, Edgardo I.: “De la prescriptibilidad de la acción y de la pena en el Derecho administrativo disciplinario”, en L.L. 1980-B-921 y AFTALIÓN, Enrique R.: “Los límites entre el Derecho Penal común, el Derecho Penal Administrativo y el Disciplinario”, en L.L. 1977-C-739 y “El derecho penal administrativo como derecho penal especial”, en L.L. 74-844. En contra: CAMPAGNALE, Humberto (h.): “La investigación administrativa. Derecho Disciplinario y Derecho Penal”, en L.L. 1978-B-991.-

35Conf. SAUX, Edgardo I.: “De la prescriptibilidad de la acción y de la pena en el Derecho administrativo disciplinario”, en L.L. 1980-B-921 y, especialmente, L.L. 3-594.-
36Cám. 1a. Tucumán, 27/2/1975, “P., J.C.”, en L.L. 1975-D-45.-

La Nación, pues, no puede legislar sobre faltas –ni sobre la prescripción de ellas- para todo el país, porque el derecho administrativo y el disciplinario es –repito-, derecho local.37

Además, desde el momento en que el Estado actúa en la órbita del Derecho Administrativo (no penal), no existiría lógica jurídica en hacer valer en lo accesorio –por ejemplo, la prescripción- la regulación penal ante la trasgresión de una disposición legal administrativa.

Como lo señala NUÑEZ con total exactitud, “en materia disciplinaria, la norma integrativa, desde el momento en que tiene en cuenta la pertenencia constitucional de la cuestión de que se trata- pretendida a los efectos de resolver la prescripción de correcciones disciplinarias en ausencia de norma especial, “no debe ser cualquiera” sino una que pertenezca al mismo ámbito constitucional dentro del cual se mueve, y como es local la fuente del poder disciplinario (y “...concedido un poder, su titular posee todas las facultades necesarias para determinarlo y para cercenarlo”, corresponde a la Provincia legislar sobre su prescripción, no pudiendo recurrirse a normas emanadas de distinta fuente de poder, como lo serian los Códigos Civil o Penal, con validez dentro del orden jurisdiccional de la Nación”38

Por lo tanto, y dado que estamos en presencia de un proceso disciplinario- administrativo, por imperio constitucional no resultan de aplicación analógica y subsidiaria las normas del Código Penal ni las normas del Código Civil, debiendo recurrirse, en consecuencia, a las leyes del procedimiento administrativo en exclusividad.

4.- La Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia del Chubut y la prescripción de las acciones.

Como ya lo señaláramos, para solucionar el problema que se nos presenta debemos buscar dentro de la normativa administrativa provincial ó, más concretamente, dentro de la Ley de Procedimiento Administrativo39, que a partir de la vigencia del Digesto Provincial se denomina Ley I, No 1840

Esta ley, en su artículo 269, señala expresamente: “La acción para proceder contra los responsables de los hechos, transgresiones u omisiones que constituyan faltas disciplinarias prescribirá:

1. a.)  Al año, en los supuestos de faltas susceptibles de ser sancionadas con penas correctivas.

2. b.)  A los tres años, en los supuestos de faltas susceptibles de ser sancionadas con penas expulsivas.

3. c.)  Cuando el hecho constituye delito, el plazo de prescripción será el establecido por el Código Penal por la acción del delito de que se trate. En ningún caso será inferior a la establecida en los incisos a) y b.)”.

Como se ve, la ley establece tres plazos de prescripción. Sin embargo, dos de ellos se refieren a las “faltas”, y el restante a los supuestos de “delitos”.

37En igual sentido ver PALACIOS, Eduardo Carlos: “Prescripción acciones sancionatorias”, inédito.-
38NUÑEZ, Ricardo: “La ley, única fuente del Derecho Penal Argentino”, IV Boletín de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año V, 1-2, Imprenta Universidad Nacional de Córdoba, 1941, Pág. 94. En igual sentido ver VERA BARROS, Oscar N.: “Cuaderno de los Institutos”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, no 21, año 1958: “la norma integrativa debe buscarse en la misma fuente jurisdiccional del poder represivo de que se trate. Las fuentes del poder legislativo regulador de la prescripción corresponde a la misma esfera de la regulación respectiva pertinente; y si esta facultad pertenece a la Provincia en virtud del poder no delegado a la Nación, o en el ámbito de sus propias instituciones, la legislación provincial sobre prescripción también será del resorte de sus cuerpos legisferantes...”.-
39Ver escrito de los Dres. Ricardo LENS y José O. ROMERO en la defensa efectuada en la causa “Superior Tribunal de Justicia del Chubut s/. denuncia” (Expte. no 58/04 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut) y PALACIOS, Eduardo Carlos: “Prescripción acciones sancionatorias” (inédito).-
40Cabe recordar, asimismo, que por la Acordada no 2.871/91, dictada el 12 de septiembre de 1991, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut dispuso la aplicación supletoria de esta ley y del Reglamento Interno General (Acuerdo 2.601) para toda la actividad administrativa que se desenvuelva en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia del Chubut, lo que refuerza aún más la posición que sustentamos.-

Por consiguiente, no puede quedar ninguna duda que en este último caso debe aplicarse el inciso tercero y, por lo tanto, que “el plazo de prescripción será el establecido por el Código Penal por la acción del delito de que se trate”.41

En materia de faltas, en cambio, el tema es un poco más complicado, ya que –repito- la ley establece dos plazos. ¿Cómo se soluciona este punto?.

El Dr. Eduardo PALACIOS da la respuesta que me parece acertada: “el Consejo de la Magistratura no puede prejuzgar ante la presentación de cada denuncia que no constituya delito, el tipo de sanción que eventualmente pudiera corresponder, por lo que no cabría diferenciar, en punto a la prescripción, entre faltas leves o graves. Teniendo en consecuencia dos plazos de prescripción diferenciados en los actos que no constituyen delitos, esto es un año y tres años, estimo que la correcta interpretación surge de lo dispuesto por la Constitución Provincial en su art. 192 inc. 5, al establecer que el Consejo de la Magistratura evalúa el desempeño y aptitudes personales de los magistrados y funcionarios ingresantes al Poder Judicial al cabo de sus tres primeros años de función. En caso de resultar insatisfactorio, eleva sus conclusiones al Superior Tribunal de Justicia o al Tribunal de Enjuiciamiento a sus efectos. Es evidente que la Constitución prevé que por tres años todos los actos de los magistrados y funcionarios son revisables, sin distinción de gravedad, dado que no hace distinción entre aquéllas conductas que pueden merecer una sanción correctiva del Superior Tribunal de Justicia de las que deben ser investigadas por el Tribunal de Enjuiciamiento. Si bien esta norma se refiere a los magistrados y funcionarios ingresantes al Poder Judicial, es claro que su interpretación es mucho más amplia, dado que el propio Consejo de la Magistratura extiende tal revisión no sólo a los ingresantes al Poder Judicial, sino también a todo magistrado o funcionario que, aún perteneciente al Poder Judicial, acceda a un nuevo cargo. Asimismo, y con relación a los demás magistrados y funcionarios que no se encuentren encuadrados en este proceso de revisión, no puede pensarse que pudieran tener un plazo distinto de prescripción de42las acciones sancionatorias, pues ello implicaría una inaceptable desigualdad ante la ley”.43

Por ello, el plazo de prescripción de la acción debe ser de tres años.

5.- El comienzo del plazo (dies a quo)para el cómputo de la prescripción de la acción. Dificultades.

Habiendo definido el término de prescripción de la acción sancionatoria por faltas cometidas por jueces y funcionarios judiciales, queda ahora por resolver otro punto no menos importante que el anterior, esto es, establecer el plazo inicial, es decir, “el instante indivisible a partir del cual se pone en movimiento el mecanismo de la

41El Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia del Chubut, empero, señaló en una oportunidad que si la conducta delictiva se realizó antes de la asunción en el cargo, el nombramiento es nulo, por no reunir la aspirante las condiciones para ello. “Debido a que la Constitución Nacional ni en su art. 53 ni en el art. 15 inc. e) de la ley 4461, establecen cuando se deberían haber cometido los delitos comunes, ellos podrían haberse configurado también antes de la asunción de la magistratura, prescriptos o no.... (el) requisito esencial de falta de malos antecedentes rige con mayor razón para los postulantes a magistrados judiciales, a quienes la sociedad confía la defensa de la libertad, honra y patrimonio del ciudadano o habitante de esta bendita tierra, según doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La Dra.... no era idónea moralmente para haber cubierto el cargo de jueza en 1999, puesto que la idoneidad requerida por el art. 16 de la Constitución Nacional, para ser admitido como empleado público comprende genéricamente la aptitud técnica, la salud, la edad y la moral (Por consiguiente) el nombramiento... ha sido nulo, por cuanto la existencia de un sumario criminal contra ella... así lo indican. Es un principio indiscutible que cuando mas responsabilidades requiere un cargo público, mayores son las exigencias para acceder a el. El Artículo 982 del Código Civil a contrario sensu requiere las cualidades o condiciones necesarias y esenciales para la validez del nombramiento de un funcionario público. Es una especie de reglamentación del art. 16 de la Constitución Nacional referida a la idoneidad del aspirante a la función pública. Pues bien, estas exigencias deben ser examinadas como una condición esencial previa a la designación del aspirante. De ahí que ante la inexistencia de las condiciones los tratadistas consideran nulo el nombramiento...” (Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia del Chubut, causa: "CONSEJO DE LA MAGISTRATURA de la PROVINCIA DEL CHUBUT) s/ Denuncia Jueza de Familia de la ciudad de Esquel" (Expte. N°24 - F° 41 - Año 2002 - Letra C).-

42PALACIOS, Eduardo Carlos: “Prescripción acciones sancionatorias” (inédito).-
43Ver, en este sentido, escrito de los Dres. Ricardo LENS y José O. ROMERO en la defensa efectuada en la causa “Superior Tribunal de Justicia del Chubut s/. denuncia” (Expte. no 58/04 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut) y PALACIOS, Eduardo Carlos: “Prescripción acciones sancionatorias” (inédito).-

prescripción”44o, en otras palabras, a partir de cuándo debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de tres años indicado anteriormente.

También aquí se han sostenido dos criterios:

1.) El primero de ellos señala que debe contarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el hecho, y tal interpretación se basa en el art. 270 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia del Chubut.45

2.) El segundo, en cambio, entiende que el plazo de prescripción sólo puede contarse a partir de la comunicación fehaciente que recibe el Consejo de la Magistratura, no interesando a tales fines, la fecha de ocurrencia de los hechos, ya que durante el período en el que no se haya tenido conocimiento de los hechos que motivan la acción disciplinaria, mal puede ésta ejercerse.46

El problema que presenta esta postura es que la acción podría mantenerse viva y sin definirse por mucho tiempo, cuando justamente la finalidad del instituto es la opuesta, o sea, la de consolidar situaciones pendientes en un término prudencial47y que ellas “queden cubiertas por el olvido y sepultada por el silencio de los años”, al decir de GIORGI.

Creo, en realidad, que sobre este punto debemos recordar nuevamente las máximas que sobre la materia sentaron los antiguos –fundamentalmente, la lógica inconmovible de los romanos- y que, de un modo u otro, han trascendido al derecho positivo actual.

Tales máximas son las siguientes:

natce actioni).

1.) La prescripción comienza desde el día que nace la acción (a dia

2.) La acción que aún no ha nacido, no se prescribe(actionis nodum natce, non prescribitur), lo que equivale a decir que la prescripción no corre si no está abierta y expedita la vía para demandarlo.48

“La prescripción no puede comenzar antes –explica un autor- porque el tiempo dado para la prescripción debe ser un tiempoútilpara el ejercicio de la acción... Si así no fuera, podría suceder que el derecho quedara perdido antes de poder ser reclamado: lo que sería tan injusto como absurdo”.49

En virtud de ellas, tengo claro que ninguna de las posturas indicadas anteriormente es correcta para resolver esta cuestión.

La solución debe partir de una posiciónecléctica,que contemple las máximas enunciadas anteriormente, y que respete los derechos de ambas partes involucradas, esto es, del juez o funcionario judicial, y de la sociedad.

Por eso entiendo que el criterio correcto a sentar en esta materia es que la prescripción de las acciones disciplinarias por faltas debe comenzar a correr:

1.)Desde la asunción del cargo de juez o funcionario judicial, en caso de que se trate de una falta cometida con anterioridad a tal circunstancia.

2.)Desde la ocurrencia del hecho, si el juez o funcionario judicial ya estaba en el desempeño del cargo.

Explicaré por qué:

44LOPEZ HERRERA, Edgardo (Director): “Tratado de la prescripción liberatoria”, T.I, Ed. Lexis Nexis, pág. 128.-
45Art. 270 de la Ley I, No 18: “El término de prescripción se computará a partir de la fecha en que tuvo lugar el hecho objeto de la causa”. Es también la postura que sigue PALACIOS (“Prescripción....”, op.cit.).-

46Conf., “mutatis mutandi”, Trib. Disciplina Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, en pleno, 12/11/1990, Acta no 33, en J.A. 1991-III-182.-
47BARBADO, Analía: “La prescripción adquisitiva y liberatoria”, pág. 35.-
48ARGAÑARAS, Manuel J.: “La prescripción extintiva”, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Bs.As., 1966, pág. 50 y MOISSET DE ESPANÉS, Luis: “Prescripción”, Ed. Advocatus, 2a edición, pág. 36.-

49PLANIOL, Marcel: “Traite Élémentaire de Droit civil”, T.II, Librairie Générale de Droit & Jurisprudence, Paris, 1921.-

1.) No puede pretenderse que el cómputo de la prescripción debe nacer con la ocurrencia del hecho en todos los casos, ya que si la persona no ostentaba en dicho momento el cargo, no existía posibilidad alguna de ejercer la acción.

2.) Hemos dicho y sostenido que la prescripción no corre si no está abierta y expedita la vía para accionar; la prescripción no puede comenzar antes, porque el tiempo dado para la misma deber ser un tiempo útil para el ejercicio de la acción.

3.) Si la persona no había asumido en el cargo, no era ni juez ni funcionario judicial. Ergo, no podía ser sujeto pasivo de una acción disciplinaria o expulsiva.

4.) El punto de partida de la prescripción en tales casos, pues, debe ubicarse en el momento a partir del cual puede existir responsabilidad disciplinaria o política y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer, lo que ocurre –como vimos- a partir de la asunción en el cargo. Reiteramos: la prescripción liberatoria no puede separarse de la pretensión jurídicamente demandable, y el plazo respectivo sólo comienza a computarse a partir del momento en que ella puede ser ejercida, es decir, coincide con el momento del nacimiento de la acción.

5.) La aplicación de los principios según los cuales la prescripción corre desde que la ocurrencia del hecho se encuentra supeditada a que se encuentre expedita la acción pertinente, lo que –como vimos- no se da en el supuesto enunciado.

6.) El artículo 192 inciso 5o de la Constitución Provincial avalaría también esta conclusión.

5.) Se debe distinguir, empero, si la conducta fue anterior o posterior a la asunción en el cargo. En el primer caso, si ella fue conocida por el Consejo de la Magistratura al momento del examen y de la selección, no podría volver a examinarse, por el principio “non bis in idem”. En los demás casos regirían los principios enunciados anteriormente.

7.) La tesis sustentada es la llamadatesis de la realizacióndel derecho; se funda en que, como lo dispone el art. 2935 del Código Civil italiano (y otras semejantes del derecho comparado), la prescripción comienza a correrel día en el cual el derecho puede ser hecho valer.

6.- Conclusiones.

1.) El problema de la prescripción básicamente atiende a un aspecto de la seguridad jurídica. En palabras del jurista VICTOR PÉREZ: “El problema, en el caso de la prescripción puede esquematizarse en los siguientes términos: con el transcurso del tiempo, unida a la inercia aludida, se desarrolla una creciente situación de incerteza (que, en cuanto tal tiene una carga axiológica negativa para el Derecho, dado que la certeza es uno de sus pilares). Por existir un interés en la certeza, esto es, por ser la certeza un valor jurídico de nuestro sistema, la solución al problema debe buscarse en función de ella. El medio para obtenerla es el establecimiento de un plazo más allá del cual el interés incierto pasa a ser un límite irrelevante, lo que significa que es interés de la comunidad que se establezca un límite temporal con el cual termine la situación de incerteza”.50

2.) No existe, en la normativa provincial, un plazo expreso determinado para la prescripción de la acción para el enjuiciamiento a magistrados y funcionarios judiciales. No obstante, tanto en el derecho nacional como en el provincial, se advierte una tendencia a eliminar la inseguridad a la que lleva la tesis de la imprescriptibilidad.

3.) La doctrina acepta, prácticamente de modo unánime, que puede recurrirse a la analogía para resolver esta problemática; sin embargo, con el mismo punto de partida, los autores llegan a conclusiones opuestas.

4.) La norma integrativa debe tener en cuenta la pertenencia constitucional de la cuestión de que se trata. Por consiguiente, el tema de la prescripción, en estos casos, debe basarse en las normas del procedimiento administrativo provincial.

5.) En caso de “delito”, el plazo de prescripción es el establecido por el Código Penal por la acción del delito de que se trate.

6.) En los supuestos de “faltas”, en cambio, el plazo de prescripción es de tres años, y el mismo empieza a correr desde la asunción del cargo de juez o funcionario judicial, en caso de que se trate de una falta cometida con anterioridad a tal circunstancia, o

50Citado por Gilberth Alfaro MORALES: “Prescripción en procedimientos disciplinarios y caducidad del procedimiento”, sin referencias.-

desde la ocurrencia del hecho, si el juez o funcionario judicial ya estaba en el desempeño del cargo. El debate, como se ve, también se centra alrededor del plazo.

7.) Se debe distinguir, empero, si la conducta fue anterior o posterior a la asunción en el cargo. En el primer caso, si ella fue conocida por el Consejo de la Magistratura al momento del examen y de la selección, no podría volver a examinarse. En los demás casos regirían los principios enunciados anteriormente.-