EL ESTADO COMO LITIGANTE
(Análisis del art. 98 de la Constitución de la Provincia del Chubut)

(Publicado en La Ley Patagonia, Año 2, número 1, febrero de 2005, págs. 755/762) Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS

1.) Introducción.-

El tema de la responsabilidad y consecuente demandabilidad del Estado debe ser analizado por etapas, ya que las reglas que rigen estas materias en la actualidad no son más que el fruto de una lenta evolución producida tanto en el campo jurisprudencial como normativo.1

En los primeros tiempos, el principio general fue el de la irresponsabilidad e indemandabilidad del Estado. Tal posición aparecía como corolario de la idea de soberanía2, aunque debe destacarse que también se esgrimieron otros motivos para llegar a la misma solución.3

A nivel nacional, cabe señalar que en el año 1900 la ley no 3954 -que regló las demandas contra la Nación- exigió como condición indispensable para llevar a juicio al Estado la “venia legislativa previa”, es decir, una autorización especial y específica por parte del Poder Legislativo.

La ley nacional no 11.634, por su parte, si bien suprimió tal exigencia estableció la “reclamación administrativa previa” como requisito necesario para habilitar la instancia judicial contra un ente estatal.

En la actualidad, empero, el principio general en lo que respecta tanto a la Nación como a las provincias es el de la demandabilidad del Estado. Ello, claro está, sin perjuicio de que existan en la materia ciertas reglas y recaudos especiales.

2.) La demandabilidad del Estado en la Constitución Provincial.

Siguiendo la tendencia moderna y superando todas las dudas planteadas en el pasado, la Constitución de la Provincia del Chubut de 1994 dispone en su art. 98 que“La provincia y los municipios como personas jurídicas pueden ser demandados ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes federales, sin necesidad de autorización previa y sin privilegio alguno...”.

1Bartolomé FIORINI, empero, entendió desde un principio que la demandabilidad de la Nación, en nuestro país, estuvo resuelta “ab initio” con la sanción de la Constitución Nacional, que resolvió el problema indubitable al disponer que la justicia federal interviene cuando “la Nación sea parte”. “La Constitución reconoce personalidad a la Nación, disponiendo su situación de ser juzgada excluyendo cualquier prerrogativa ilegal para el Estado argentino. Una vez que reconoce la demandabilidad del Estado como sujeto, será consecuencia lógica responsabilizarlo por los daños ocasionados por contratos y será imposible considerar que deba eximírselos de los ocasionados extracontractuales...El principio de la demandabilidad se reproduce también en todas las constituciones provinciales por mandato del artículo 31 de la Constitución Nacional y que caracteriza al ordenamiento jurídico argentino”. (“Derecho Administrativo”, 2a. edición actualizada, T. II., Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1976, pág. 718/9).

2La primer teoría que intentó justificar esta idea señalaba que como Dios delegaba en el rey la soberanía, éste tenía poder sobre los súbditos pero era imposible que ocurriese lo contrario, toda vez que el rey sólo respondía ante Dios. Por consiguiente, no existía ninguna posibilidad de responsabilizarlo por sus actos.

La segunda teoría basó también la irresponsabilidad en el origen divino del poder: si Dios es el fruto del poder, no se concibe que pueda causar daño.
3Así, por ejemplo, en la antigüedad también se consideró que no podía haber responsabilidad del Estado -y por consiguiente éste no podía ser demandado- porque no era concebible la idea del Estado como unidad jurídico-política.

ESCOLA, por su parte, recuerda que la Corte Suprema en la causa “Sestre” (Fallos, T.I, pág. 317) declaró que el Poder Ejecutivo no podía ser llevado ante los tribunales como demandado, ya que ello “daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable” con la supremacía que establecía el art. 86, inc. 1o de la Constitución Nacional, al Jefe de la Nación. (conf. ESCOLA, Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, 2a edición actualizada, Bs.As., 1981, pág. 404.-

Como puede observarse, la demandabilidad de tales entes es consecuencia de la personalidad jurídica4: el Estado es un centro de imputación normativa, o sea una persona jurídica tal como lo reputa el Código Civil Argentino. Por ende, “está sujeto a la regulación que de ellas efectúe el derecho de fondo (art. 42, 43, 1112 y 1113 del ordenamiento antes citado)”.5

Cabe señalar, al respecto, que como el Estado constituye un sólo y único sujeto de derecho, debe responder -y por consiguiente puede ser demandado- tanto cuando actúa como persona privada como cuando lo hace como persona de derecho público.

Descartamos, por consiguiente, la teoría de la doble personalidad del Estado, según la cual “cuando el Estado actúa como poder público soberano, no está sometido al orden jurídico y por lo tanto sus actos nunca pueden ser considerados antijurídicos ni pueden originarle responsabilidad; cuando, en cambio, el Estado actúa en el plano común, sus actos son antijurídicos si contravienen las normas preexistentes, y pueden acarrearle responsabilidad”.6

Es que, como bien lo señala DIEZ, “las personas jurídicas públicas y por ello el Estado, pueden actuar en un doble campo, derecho público y derecho privado, pero su personalidad es única y sólo el ámbito en que se mueven es plurimo”.7

El sometimiento a distintas órbitas jurídicas, pues, no significa multiplicidad de personalidades.

Por lo tanto, y en virtud de lo expuesto, la Provincia del Chubut, en su carácter de persona jurídica, puede ser demandada y ejecutada en sus bienes por las obligaciones que contraiga, de acuerdo con el art. 42 y siguientes del Código Civil.8

Esta es la posición que fija nuestra Constitución Provincial.

3.) Ambito de aplicación de la norma.

Como podemos observar, la regla establecida en el art. 98 de la Constitución Provincial se aplica tanto a la Provincia del Chubut como a sus municipios.

Si bien puede pensarse que la inclusión que se hace de estos últimos puede menoscabar su autonomía, hay que recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado legítima cierta regulación por parte de las provincias, siempre que “no se comprometa efectivamente la existencia misma del Municipio”.9

4.) Innecesariedad de la “venia legislativa previa”.

Queda bien en claro –ya que surge expresamente del artículo en comentario- que no es necesario, para poder demandar a la Provincia o a los municipios, que la Legislatura o los Consejos Deliberantes autoricen al interesado.

Éste, pues, puede accionar contra tales entes sin que sea menester obtener un permiso o venia previa por parte del Poder Legislativo.

4GIANNACCARI, Liliana Cristina: “La responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos en las Constituciones Provinciales”, en PEREZ GUILHOU y otros: “Derecho Público Provincial”, T. II, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1991, pág. 412.
5Conf. HEREDIA, José Raúl: “La Reforma en la Provincia del Chubut”, Centro de Estudio e Investigaciones Patagónico, 1995, pág. 244.-

6GORDILLO, Agustín A.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.I, pág. III-13.- Destaco, al respecto, que con excepción de Rafael BIELSA (“Derecho Administrativo”, 5a Edición, T.I, Ed. Depalma, Bs.As., 1955), la mayoría de la doctrina en nuestro país se ha expresado en contra de esta teoría.

7DIEZ, Manuel María: “Manual de Derecho Administrativo”, T. I., Ed. Plus Ultra, Bs.As., 1980, pág. 15.-
8C.S.J.N., 15/12/1998, “Provincia del Neuquén v. Estado Nacional”, en J.A. del 29/12/1999, no 6152, pág. 19/21.-

9C.S.J.N., “Municipalidad de Rosario c/. Provincia de Santa Fé”, J.A. 1991-III-56.-

5.) Eliminación de “privilegios” a favor del Estado. El “reclamo administrativo previo”.

También se consagra que la Provincia y las municipalidades no gozan de privilegio alguno si son demandadas por los particulares.

Se trata de una sabia decisión que intenta borrar resabios de épocas anteriores y colocar al Estado en un mismo pié de igualdad que cualquier litigante.

Ello implica que éste no puede hacer valer a su favor prerrogativas especiales que lo coloquen en una posición superior al pretensor o que obliguen a quien demanda a realizar actos o cumplir ciertos requisitos que no le sean exigidos en otros supuestos.

El Estado, pues, debe litigar sin ventajas, como lo harían los demás sujetos de

derecho.

Con respecto a este tema, se ha discutido -inclusive en los tribunales de nuestra Provincia- si el “reclamo administrativo previo” que establece la ley provincial no 920 de Procedimiento Administrativo como requisito anterior a la interposición de una demanda judicial constituye o no un “privilegio” a favor del Estado y, por consiguiente, si dicha ley –en lo que se refiere a esta punto- respeta la Constitución Provincial.

La Cámara en lo Criminal de la Circunscripción Judicial del Noroeste del Chubut, en el caso “ROLLA, Oscar Ernesto s/. homicidio en grado de tentativa” se pronunció a favor de la constitucionalidad del art. 138 de la Ley no 920 que exige la reclamación administrativa previa como condición necesaria para demandar al Estado Provincial, sosteniendo que “atento...la terminología usada por el constituyente en nuestra Carta Magna Provincial no parece que la voluntad del mismo haya sido (la de extender) la liberalidad al instituto que hoy nos ocupa, es decir, a la reclamación administrativa previa estatuída por la Ley 920).10

En sentido opuesto, la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noroeste del Chubut, en las causas “CASTILLO RODRIGUEZ c/. PROVINCIA DEL CHUBUT”, “CABRERA c/. PROVINCIA DEL CHUBUT”, “OLIVO c/. PROVINCIA DEL CHUBUT” entendió que el art. 138 de la ley no 920 era inconstitucional por transgredir el art. 98 de la Constitución Provincial.

“Este Cuerpo –dijo la Cámara de Apelaciones en los fallos citados anteriormente- considera que la reclamación contemplada por el art. 138 de la Ley 920 se opone a las disposiciones de nuestra Constitución Provincial... Es que el reclamo administrativo previo es un privilegio a favor de la Administración. Así lo ha entendido tradicionalmente la Corte Suprema y buena parte de nuestra doctrina, por lo que ésta puede ser considerada la tendencia predominante... Consecuentemente, si el art. 98 de la Constitución de nuestra provincia expresa: “La Provincia y las corporaciones Municipales como personas civiles pueden ser demandadas ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes federales, sin necesidad de autorización previa y sin privilegio alguno”, se concluye que en nuestro concreto ámbito provincial –al margen de lo que corresponde concluir en otras jurisdicciones en las que no rigen textos constitucionales semejantes al del Chubut-, el privilegio contemplado en el art. 138 se opone evidentemente a la norma constitucional transcripta, que expresamente prohibe todo privilegio de la Administración. Como lo indicara la sentenciante “a quo”, en virtud del texto del art. 10 de la Constitución Provincial, el art. 138 de la Ley 920 resulta de imposible aplicación”.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, por su parte, si bien en la causa “COOPERATIV A FALUCHO DE VIVIENDA LTDA. c/. MUNICIPALIDAD DE RADA TILLY s/. ordinario” expresó que “cuando se trata de acciones civiles... ha de acatarse el Dto. Ley 920, todo lo cual indica que más allá de que este Ministro pudiere adherir a una u otra posición sobre la utilidad de la vía administrativa previa, ésta es indefectible...por ministerio de ley (voto del Dr. Martín al cual adhirieron con términos similares los demás Ministros), nunca se pronunció –por no haber sido materia del recurso deducido en esa causa y porque tampoco fue aducido en otros casos- acerca de la constitucionalidad o no del reclamo administrativo previo que exige la ley de procedimiento administrativo provincial, razón por la cual dicho fallo carece de importancia respecto de la cuestión que estamos tratando.

Cabe destacar, en este sentido, que diversos han sido los fundamentos brindados para explicar la exigencia del agotamiento de la vía administrativa como paso previo para demandar al Estado.

10Cám.Crim. Esquel, Auto Interlocutorio no 31/95 del 24 de mayo de 1995.-

Así, por ejemplo, se ha dicho que se trata de producir una etapa conciliatoria entre el Estado y el particular para evitar litigios11. También se ha justificado esta medida en el interés de brindar a la Administración la oportunidad de revisar el caso y evitar el error12, en el poder del Estado para juzgar sus propios actos13y en la circunstancia de permitir una mejor defensa del interés público al conocer los argumentos del particular. Y, finalmente, se ha sostenido que este requisito previo facilita la tarea tribunalicia al llevar ante los jueces una situación contenciosa ya planteada.

Sin embargo, y no obstante los argumentos expuestos, entiendo que exigirle a los particulares que efectúen en sede administrativa un reclamo previo como condición indispensable para acceder a la vía judicial es un “privilegio” del Estado que choca con el artículo 98 de la Constitución Provincial.

Y es un privilegio desde el mismo momento que el mismo es renunciable (expresa o tácitamente) por la Administración ya que no se trata de un instituto de orden público.14

Además, tal circunstancia surge del propio significado de la palabra, que alude precisamente a toda prerrogativa que exceptúa o libera de una carga o concede una exención de la que otros no gozan.

El reclamo administrativo previo, pues, constituye un “privilegio a favor de la Administración, resabio del ya abandonado principio de inmunidad soberana del Estado”15que resulta incompatible con la norma constitucional ya citada y que resulta violatorio del principio de igualdad ante la ley.16

6.) La postura del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut con relación a la constitucionalidad del “reclamo administrativo previo”.

No obstante lo expuesto en el punto anterior, en el fallo “Garnica, Norma D. c/. Provincia del Chubut”17, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut –en un fallo que no comparto y cuyos argumentos no logran convencerme- se expidió por la constitucionalidad del reclamo administrativo previo que prevé el art. 138 de la ley no 920 de Procedimiento Administrativo.

En esa oportunidad, el Máximo Tribunal Provincial dijo: “...Ni en la Constitución de 1957 –art. 75- y menos aún en la de 1994 –art.98- el significado de la expresión “privilegio”, debe encontrarse en su acepción literal”.

“Así considero por cuanto simplemente, la reclamación administrativa previa –en el marco de cualquier acción de las previstas por el ordenamiento legal- es un requisito, un recaudo más, que se establece para habilitar la jurisdicción, y admitir un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones debatidas –o a debatir- por las partes en un proceso...”.

“La mera circunstancia de exigir un procedimiento administrativo previo a la demanda judicial, no es “per se” inconstitucional, en tanto y en cuanto no sea irrazonable y no importe una privación de la justicia...parece y resulta coherente con la finalidad de evitar el conflicto a través de medios alternativos, fáciles y prácticos para buscar una solución –de común acuerdo- a la controversia. Cerrar esta posibilidad no implica cercenar un derecho

11GUENECHEA, “Derecho Administrativo”, T.II, pág. 847.-
12Conf. MAIRAL, “Control Judicial”, T.I, pág. 321.-
13GRAU, “Habilitación de instancia”.
14Conf. GORDILLO, Agustín: “El reclamo administrativo previo”, en E.D. 89-777. Esta circunstancia refuta claramente la postura que afirma que el reclamo administrativo ha sido instituído en beneficio de ambas partes, es decir, del Estado y de los particulares, ya que si aquél renuncia al mismo éste no tiene ninguna posibilidad de oponerse a tal renuncia.-

15BIANCHI, Alberto B.: “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa”, en L.L. del 10 de marzo de 1995, pág. 1.-
16Sin embargo, un fallo –cuyos fundamentos no comparto- ha señalado que “razones de interés público fundamentan las limitaciones con que la nación soberana autoriza su enjuiciamiento ante sus propios tribunales por los habitantes , por lo que corresponde descartar la exigencia de una equiparación rigurosa con los particulares, lo cual no afecta la igualdad fundamental que debe reconocerse al Estado, en carácter de litigante, conclusión que vale respecto de la pretendida violación de garantías constitucionales ante la exigencia de tramitar un juicio ordinario previa reclamación administrativa2 (CNFed., Sala III Contenciosoadministrativo, 8/4/80, “Banco Avellaneda c/. Gobierno Nacional”).-

17S.T.J.Ch., 25/10/2000, “Garnica, Norma D. c/. Provincia del Chubut y otro”, en L.L. del 19 de abril de 2002, Suplemento de Derecho Constitucional, pág. 52.-

sino abrir una nueva alternativa, ampliar el “menú de oportunidades” frente a la única variable de la contienda judicial...”.

“Con estos conceptos concuerdo, y estimo que no es óbice a la constitucionalidad del art. 138 del dec. Ley 920, la prescripción del art. 98 de la Carta Provincial, que debe analizarse e interpretarse en su justo sentido... Pues de sostenerse la expresión en su significación literal estricta, numerosas serían las inconstitucionalidades derivadas: no sólo en el inicio, sino en el desarrollo y hasta en la terminación del proceso o sus efectos: la exención de la misma tasa de justicia, de contracautelas, el otorgamiento de plazos especiales para la contestación de la demanda, para oponer excepciones, la posibilidad dada a los funcionarios de absolver posiciones y hasta testimoniar por oficio, la consecuencia de retardos en emitir la prueba de informes, las limitaciones de sus representantes procesales para allanarse, desistir, transar o conciliar, y qué no decir de las ejecuciones de sentencia, sometidas ahora a normas de emergencia o bien a la reglamentación por ley del mismo art. 98. Todo lo cual configura una “posición especial” de la Administración en el proceso ordinario, así caracterizada también por GARCIA DE ENTERRIA. Esta expresión “posición especial”, es más acertada y ajustada a la verdad que “privilegio o prerrogativa”... Cuando el art. 98 hace referencia a “privilegio”, lo que está impidiendo o prohibiendo, es que, en juicio ordinario, los Poderes Públicos del Estado gocen de situaciones que importen un desequilibrio real en el proceso en detrimento de las contrapartes, en particular administrados actores o demandados. Como podría serlo una inversión de la carga probatoria, una exclusión total o parcial de control judicial, la posibilidad de adoptar medidas de acción directa sin acudir a los Tribunales como desalojos o ejecuciones, embargos, inhibiciones... y por sobre todo, la desigualdad que implicaría la innecesariedad de demandar para ejercer medidas de acción directa en relaciones regidas por el derecho privado, que no fue otro el objetivo de la norma en sus inicios. Por el contrario, esta “posición especial”, que deriva de distintas motivaciones, en la medida en que no excedan el marco de razonabilidad y su propia finalidad, estimo que no están comprendidas en el “privilegio” aludido por la norma. Eventualmente una mediación, conciliación o reclamación previa, que puede conducir a evitar el pleito en beneficio del particular que podría ver satisfechos sus intereses o pretensiones en menor tiempo y con menor costo, y del mismo Estado, que podría reconocerlas sin carga de gastos para los contribuyentes en beneficio del interés general (el mismo costo del servicio de justicia recae sobre el contribuyente, al margen de la tasa de justicia) no pueden –a mi juicio- estimarse llanamente prohibidas por violencia aparente con el artículo de marras...” (voto del Dr. Pasutti).

“...El significado de las palabras es esencial, pero no en su simple gramaticalidad, sino en su sentido jurídico”

“...Inteligir que esta norma fundamental (art. 98) –por la palabra utilizada en orden a su acepción literal- fulmina con la inconstitucionalidad un simple requisito para acceder a la jurisdicción, es geométricamente desproporcionado al fin de justicia, atendiendo a las razones de interés general –que no se trajeron a discusión- que sustentan o justifican la imposición del recaudo...” (voto del Dr. Torrejón).

“...Así, pues, (la reclamación administrativa previa) no importa en puridad un “privilegio” pese a que ésa es la letra de la manda. Es un requisito más que se impone al litigante... (y) su mantenimiento se justifica por razones de interés público, y no lesiona el derecho de defensa, pues su regulación es simple y permite su desarrollo en poco tiempo... Concuerdo en que la literalidad no puede ser la única regla de interpretación de ninguna norma jurídica –fundamental inclusive-...”

“Consecuentemente insisto. La exigencia de previa reclamación no vulnera el derecho a la jurisdicción. Es un requisito más impuesto por las normas adjetivas en razón del sujeto, tiene un fin específico que atiende al interés público sin dejar de considerar el privado, así como otras ventajas sobre la que en el juicio no se ha discurrido...” (voto del Dr. Royer).-

7.) Embargo preventivo.

Si bien el art. 98 de la Constitución de la Provincia del Chubut establece que la Provincia y los municipios pueden ser demandados “sin privilegio alguno”, en el segundo párrafo de dicho artículo se establece la primera excepción a dicho principio, por cuanto se señala que “no puede trabarse embargo preventivo sobre sus bienes o rentas”.

Para negar la procedencia de esa medida cautelar en contra de la Administración Pública se han brindado diversos argumentos18, aunque el más importante y sin duda el de mayor peso es el que sostiene que la presunción de solvencia que ampara a una provincia o a un municipio es precisamente lo que obsta a la procedencia de un embargo tendiente a asegurar el crédito del acreedor.19

Sin perjuicio de la finalidad que puede inspirar este tipo de normas, lo primero que debe estudiarse en este sentido es si las provincias tienen competencia para excluir ciertos bienes de la acción de los acreedores. Es decir, si tal atribución queda comprendida dentro de las facultades no delegadas al Gobierno Nacional (art. 121 C.N.), ya que de lo contrario esta parte del artículo en comentario sería inconstitucional por atentar contra el principio de supremacía que establece los arts. 31 y 126 de la Constitución Nacional.

En rigor de verdad, “los casos de inembargabilidad son excepciones a la regla general según la cual el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores (arts. 505, 955, 961, 1196, 3474, 3797, 3922 y conc. del Código Civil). Por consiguiente, “la facultad para determinar cuáles bienes son inembargables pertenece al Congreso de la Nación y no a las legislaturas provinciales porque es materia de fondo substancial y, consecuentemente, reservada en forma exclusiva al Poder Legislativo de acuerdo con lo previsto por el art. 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12) de la Carta Magna.20

Por lo tanto, la prohibición que formula la Constitución Provincial en este sentido es manifiestamente inconstitucional, ya que las relaciones existentes entre acreedor y deudor son materia delegada al Gobierno Federal y de resorte exclusivo del Código Civil.

Esta posición, destaco, fue la seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados fallos.

Refiriéndose a este tema, el máximo Tribunal dijo: “Cualquiera que sean las disposiciones de las leyes locales tendientes a substraer de la acción de los acreedores los bienes y recursos y rentas de las provincias o municipalidades contrariando los preceptos de la ley civil, no pueden ser válidamente invocadas, pues las relaciones entre el acreedor y deudor son de la exclusiva legislación del Congreso Nacional. El art. 149 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, según el cual en ningún caso se puede trabar ejecución o embargo sobre las rentas municipales, es violatorio del art. 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12) y 31 de la Constitución Nacional”.21

Esta interpretación, según alguna doctrina, también sería aplicable aún en situaciones de emergencia.22

Sin embargo, y en razón de ser personas jurídicas de carácter necesario, la Corte Suprema de Justicia excepcionalmente ha admitido la procedencia de dicha inembargabilidad cuando la misma priva a la provincia o a los municipios de las rentas o recursos indispensables para su vida y desarrollo normal.23

Sin embargo, en estos supuestos son las provincias y/o municipalidades las que deben acreditar fehacientemente tal circunstancia24, correspondiendo en última instancia a los jueces determinar si la misma es aplicable o no en cada caso en concreto.

18Sobre este tema, ver SNOPEK, Guillermo: “Medidas cautelares en contra de la Administración Pública”, Librería Platense Editora, Bs.As., 1985. Dicho autor brinda una completa síntesis de los fundamentos expuestos para negar o cuestionar la procedencia de las medidas cautelares en contra del Estado (ya sea nacional, provincial o municipal), entre los cuales enumera: 1.) La omnisapiencia y omnipotencia del Estado, que impide que éste se equivoque. 2.) El principio de autoridad, según el cual disponer medidas cautelares contra la Administracion Pública podría fomentar el “alzamiento de los particulares”. 3.) La presunción de legitimidad de los actos adminsitrativos. 4.) La presunción de legitimidad que ampara al Estado (“fiscus semper solvens”) y 5.) El interés público que persigue el Estado, que impide trabar medidas cautelares ante el riesgo de no poder aquél continuar prestando los servicios públicos esenciales.

19E.D., 141-421, con nota de Fernando H. Payá: “Presunción de solvencia en los Estados Federales”.-20NOVELLINO, Norberto José: “Embargo y desembargo y demás medidas cautelares”, Ed. Abeledo Perrot, 3a edición actualizada, págs. 236 y 237.-
21Fallos, 188- 382. Ver también E.D. 48-402; L.L. 37-415; 41-417 y 105-603; J.A. 48-681; 1951-II-285 y Fallos, 103-373; 119-372; 121-250 y 330; 161-112; 171-431; 172-11; 175;305 y 332; 174-322; 176-230; 182-337 y 183-229, entre muchos otros.- Conf., además, CARRILLO, P.: “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre bienes inembargables”, en L.L. 20-87.-

22MARAFUSCHI, Miguel Angel y MASI, Raúl Alfredo: “Las leyes provinciales y la legislación de emergencia”, en L.L. del lunes 21 de octubre de 1996, pág. 1.-
23Fallos, 198-458; 199-456 y sus citas. Ver, también, C.S.J.N., 15/12/1998, “Provincia del Neuquén v. Estado Nacional”, en J.A. del 29/12/1999, no 6152, pág. 19/21.-

24Conf., entre otros, E.D. 113-146 y 152-335, consid. 10.-

Por otra parte, cabe destacar que alguna vez también se admitió que si el embargo era trabado en un porcentaje excesivo de las rentas provinciales o municipales al punto de imposibilitar la prestación de los servicios públicos esenciales, podía tenerse en cuenta tal circunstancia al sólo efecto de limitar prudencialmente la cuota del embargo. Es decir, no para negar la procedencia de la medida cautelar en su totalidad.25

8.) Ejecutoriedad de las sentencias dictadas contra el Estado.-

La segunda excepción al principio general según el cual el Estado puede ser demandado y ejecutado “sin privilegio alguno” está dada por el tercer párrafo del artículo 98 de la Constitución Provincial, que establece precisamente que la provincia y sus municipios únicamente pueden ser ejecutados en la forma ordinaria y embargadas sus rentas “si transcurrido un año desde que el fallo condenatorio quedó firme, no arbitran los recursos para efectuar el pago”.

El privilegio, en este caso, está dado por un plazo de espera que se le otorga al Estado para cancelar la deuda que una sentencia judicial le ha ordenado abonar. Y el mismo es otorgado para que la Administración pueda adoptar los recaudos de orden contable o presupuestario (es decir, para permitirle asignar una partida específica en el próximo ejercicio) y evitar así ser sorprendida por un mandato judicial perentorio que la coloque en una situación difícil por carecer de una asignación presupuestaria para afrontar la suma que ordena pagar el juez, circunstancia que podría llegar a perturbar el funcionamiento de algún servicio esencial que deba brindar el Estado.26

Entiendo que aquí nuevamente el constituyente provincial se ha extralimitado, ya que “por latos que sean los poderes inherentes al régimen político y administrativo de la provincia, con arreglo a los arts. 5, 104, 105 y 106 de la Constitución, éstos no llegan a autorizar la sanción de constituciones y leyes locales que entren en pugna con las nacionales (Arts. 31 y 126 de la Constitución Nacional)27

Es que, como se dijo anteriormente, la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedor y deudor corresponde a la legislación nacional, y por lo tanto las provincias no pueden dictar normas incompatibles con lo establecido al respecto en los códigos de fondo.

Por lo tanto, siendo la cuestión analizada materia de reglamentación exclusiva del Código Civil, la limitación impuesta por el art. 98 de la Constitución Provincial es manifiestamente inconstitucional al avanzar sobre facultades delegadas al gobierno federal.

Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “es inconstitucional el art. 20 de la Constitución de Corrientes en cuanto dispone la exención de ejecución y embargo a favor de la provincia, por ser contraria a los principios de los arts. 31, 67 inc. 11 (hoy 75, inc. 12) y 108 (hoy 126) de la Constitución Federal, ya que la calidad de personas jurídicas que invisten las provincias las somete al régimen del Código Civil e impide que ellas mismas se concedan privilegios al margen de la legislación general, sin que las previsiones de los arts. 104 y 106 (hoy 121 y 123) de la Constitución Federal alcancen a autorizar normas locales que pugnen con la legislación de fondo dictada por el Congreso”.28

Además, y sin perjuicio de lo expuesto, coincido con BIDART CAMPOS en el sentido de que “no es atendible el argumento que, a favor de la “no ejecutoriedad” alega que para la procedencia y efectividad del pago condenatorio de una suma de dinero por el estado debe existir una previsión presupuestaria; desde que se promueve un juicio contra el

25Fallos, 183-229.- Resulta relevante, en este sentido, destacar lo señalado por el Dr. Belluscio en su voto en el fallo publicado en E.D., 141-421: “...los perjuicios que el embargo preventivo pueda ocasionar a una provincia no son fundamento suficiente para disponer su levantamiento pues, en todo caso, autorizarían a solicitar la sustitución de acuerdo con lo dispuesto por las leyes procesales”.-

26El problema que aquí se plantea, en realidad, es complejo, ya que si bien es cierto por un lado que el Estado no puede quedar en situación de falencia, por el otro también es evidente que no puede colocarse fuera del ordenamiento jurídico. Resulta interesante, sobre este aspecto, leer la opinión que dio Mariano GRONDONA en oportunidad de discutirse este tema a nivel nacional (GRONDONA, Mariano, “Barra-Cavallo, ¿El derecho o el bien?”, en el Diario La Nación, 23 de junio de 1996, pág. 9.-

27Doctrina sustentada por la C.S.J.N. en Fallos 103-373; 113,158; 119,117, entre otros.-28E.D. 97-712, con nota de Germán BIDART CAMPOS.

estado, éste está en condiciones aptas para prever y adoptar anticipadamente las medidas de eventual pago ulterior, como asimismo para conocer cuáles son los juicios en su contra”29

Es que, como lo explica HEREDIA, “es posible contablemente hacer una provisión o una previsión, según haya o no certeza del resultado al momento de efectuarla, mientras el litigio se desarrolla o culmina”.30

Por otra parte, creo que la subordinación que establece la norma mencionada viola también los derechos de igualdad ante la ley (al otorgarle al Estado Provincial y a los municipios un beneficio que no se le otorga a los particulares), de propiedad (en tanto y en cuanto ese crédito reconocido por una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada ha quedado incorporado al patrimonio del acreedor y por lo tanto el mismo se ve conculcado si es modificado, corregido o alterado por el propio deudor) y el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el Pacto de San José de Costa Rica con jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de la Constitución Provincial (toda vez que éste supone no solamente el reconocimiento del crédito sino también la posibilidad de ejecutar la sentencia dictada por el juez para lograr que se efectivice su derecho y de tal manera se haga Justicia y no jurisprudencia31).

9.) Conclusiones.-

Un análisis de los fallos dictados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación nos permite extraer las siguientes conclusiones respecto del tema que nos ocupa:

1.) Las provincias y sus municipios en su carácter de personas jurídicas pueden ser demandadas y ejecutadas en sus bienes por las obligaciones que contraigan, de acuerdo con los arts. 42 del Código Civil y 98 de la Constitución Provincial.

2.) Las relaciones entre acreedor y deudor son de exclusiva competencia del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12). Por ende, las provincias y sus municipios no pueden dictar normas que modifiquen, sustituyan y/o deroguen expresas disposiciones del Código Civil.

3.) En virtud de lo expuesto, las provincias no pueden disponer para sí mismas o para las municipalidades de su jurisdicción la inembargabilidad de sus bienes y/o someter a plazo la ejecución de las sentencias dictadas en su contra.

4.) Cualquiera que sean las disposiciones que contengan las leyes locales tendientes a substraer de la acción de los acreedores los bienes, recursos y rentas del Estado contrariando los derechos y garantías que acuerda la ley civil, no pueden ser válidamente invocadas por ser las mismas inconstitucionales (arg. arts. 31 y 126 de la C.N.).

5.) Por lo tanto, las excepciones al principio de libre demandabilidad y ejecutabilidad al Estado provincial y a sus municipios contempladas en el segundo y tercer párrafo del artículo 98 de la Constitución Provincial carecen de validez y no pueden ser aplicadas por los jueces (art. 10 Const. Prov.).

6.) Sin embargo, siendo las provincias y municipalidades personas de existencia necesaria, no pueden por vía de embargo ser privadas de las rentas o recursos indispensables para su vida y desarrollo normal. Por consiguiente, no hay inconstitucionalidad si el otorgamiento del embargo atenta contra su existencia y/o perjudica notablemente la debida atención de los servicios públicos.

7.) Tal circunstancia, empero, debe ser debidamente acreditada por el ente estatal y cuidadosamente estudiada por los jueces.

29BIDART CAMPOS, Germán: “Tratado de Derecho Constitucional”, Ed. Ediar, pág. 397.-
30HEREDIA, José Raúl: “La reforma en la Provincia del Chubut”, op.cit., pág. 246/7.-
31Conf. HUTCHINSON, Tomás, en MOSSET ITURRASPE, Jorge y otros: “Daño Ambiental”, T. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1999, pág. 204.-

8.) En tal caso, sin embargo, sólo podría limitarse prudencialmente la cuota de embargabilidad pero de ninguna manera negarse la procedencia de la medida cautelar en su totalidad y/o detener completamente la ejecución.