RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DE LOS CONSEJOS DE LA MAGISTRATURA

Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS1 1.- Introducción. Las posturas sobre el tema.

El tema de los recursos en materia de concursos en los respectivos Consejos de la Magistratura fue abordado en las “Primeras Jornadas del Foro Federal de Consejos de la Magistratura y Jurados de Enjuiciamiento de la República Argentina”, realizadas los días 29 y 30 de abril de 2010 en la ciudad de Ushuaia.

Allí se concluyó que, atento su importancia, debía continuarse con la reflexión y análisis de esta cuestión en futuras reuniones.2

Lo que se discute, en definitiva, es si las decisiones de aquellos órganos son o no susceptibles de remedios administrativos o judiciales y, en su caso, cuáles son los recaudos necesarios para que ello ocurra.

Existen, al respecto, dos posturas antagónicas.

1.) La primera de ellas afirma que las decisiones que se adopten en el marco del procedimiento de selección de magistrados y funcionarios judiciales son “irrecurribles”, fundamentalmente desde el punto de vista de los recursos “externos” o judiciales.

Para negar la procedencia recursiva, se argumenta de la siguiente manera:

1.a.) Tales recursos no deben ser admitidos en virtud de la celeridad que debe tener el trámite, el que de lo contrario podría derivar en imprevisibles dilaciones comprometiendo seriamente la eficacia del sistema.3 Es que “más allá del interés de terceros, es evidente que frente a un serio resentimiento del servicio de justicia, el interés público comprometido en la urgente cobertura de las vacantes existentes en los cargos de jueces podría verse afectado” por cualquier medida que se adopte en el marco de tales recursos.4 Por lo tanto, en caso de prosperar un planteo de esa naturaleza, la decisión afectaría a las instituciones e interferiría en un proceso de evidente importancia institucional, convirtiendo el mecanismo de selección en un peregrinaje procedimental con resultados impredecibles.

1.b.) Debe aplicarse, por analogía, la doctrina tradicional de la Corte Suprema de Justicia en materia de decisiones de los Tribunales de Enjuiciamiento, y de concursos para proveer cargos de profesores universitarios, que declara a las mismas irrecurribles.5

1.c.) Ingresar en la consideración y tratamiento de puntajes y razones de su otorgamiento a los efectos de justipreciarlos y compararlos críticamente, importaría tanto suplir la labor propia y específica del Consejo de la Magistratura, como reemplazarlo en su tarea privativa y excluyente.6

1 Abogado (U.B.) con orientación administrativa privada (Diploma de Honor). Profesor de Derecho Constitucional (por concurso), a cargo de cátedra, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco”, Sede Esquel. Miembro Titular del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut (período 2010-2014). Presidente del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Esquel (período 2008-2012). Miembro del Tribunal de Enjuiciamiento de la Provincia del Chubut (2009).

2 Ver acta de las citadas jornadas realizadas por el FO.FE.C.M.A., de fecha 30 de abril de 2010.-
3 Éste argumento fue, por ejemplo, el utilizado por la Provincia de Santa Fé en oportunidad de contestar una medida cautelar en el marco de un proceso de selección solicitada por un concursante (conf. “RUIZ, Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar autónoma” (sentencia de fecha 5 de marzo de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa no 1, en A. y S., T. 15, no 231) (Expte. C.C.A. 1, no 18, año 2009)).-
4 “SOTO, Alfredo Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar” (sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa no 1, en A. y S., T.19, no 18).-
5 Sobre este último punto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que “...los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente no admiten revisión judicial por tratarse de cuestiones propias de las autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la Universidad...” (C.S.J.N., “Granillo Fernández, Héctor Manuel c/. Universidad Nacional de La Plata s/. amparo”, septiembre de 2005).- 6 Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala de Feria, 02/08/2002, “GUSMAN, Alfredo Silverio c/. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN s/. amparo”, aunque ese Tribunal aclara que el control judicial sería procedente en caso de existir “ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas”.-

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1.d.) No cabe judicializar el procedimiento interno de selección de magistrados y funcionarios porque ello implicaría crear el “gobierno de los jueces” y sustituir la voluntad del cuerpo designado específicamente por el constituyente para tal fin.

1.e.) Las decisiones del Consejo de la Magistratura son actos “políticos”, “institucionales”7, “de gobierno” o “discrecionales” y, por lo tanto, ajenos a la incumbencia del Poder Judicial.

1.f.) Los Consejos de la Magistratura gozan de independencia funcional para cumplir la importante tarea que les ha sido confiada. Por consiguiente, gozan también de una “zona de reserva independiente”, libre de toda injerencia externa que pueda comprometer la imparcialidad de su actuación.

2.) La otra corriente, en cambio, indica que tales resoluciones siempre pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial.

Se fundamenta esta postura de la siguiente manera:

2.1.) La imposibilidad de recurrir una decisión del Consejo de la Magistratura atenta contra los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva que gozan todos los habitantes en un Estado Constitucional de Derecho.

2.2.) Las decisiones del Consejo de la Magistratura son actos administrativos, y por lo tanto ellos pueden ser impugnados desde la óptica de la invocación de vicios concretos de ilegitimidad.

2.3.) Las facultades de los Consejos de la Magistratura pueden ser discrecionales pero no arbitrarias. Por ende, no hay obstáculo alguno para que el Poder Judicial ejerza el control de cualquier acto que se presenta como arbitrario o irrazonable.

2.4.) Un sistema recursivo nulo o restringido no se compadece con la invocada finalidad de asegurar la transparencia que exige el sistema republicano de gobierno y que diera origen a la creación de los Consejos de la Magistratura en la Nación y en distintas provincias.

2.5.) El principio de irrevisibilidad atenta contra el sistema de control de constitucionalidad instituido en nuestro país y contra la principal función del Poder Judicial, que consiste precisamente en asegurar las garantías y derechos de los justiciables contra todo acto ilegitimo que pudiera afectarlos.

2.- Una aclaración previa. Los recursos internos y externos.

En primer lugar debemos aclarar, con relación a esta cuestión, que en orden a la impugnabilidad de sus actos los recursos contra las resoluciones de los Consejos de la Magistratura pueden ser de dos tipos: administrativos o judiciales. Los primeros son aquéllos que se interponen, generalmente, ante el mismo organismo y dentro del mismo procedimiento de selección. De ahí que los denominemos internos.

Los segundos, en cambio, son los recursos que se interponen ante un órgano distinto y externo al propio Consejo. Son los denominados “recursos judiciales”.

3.- Algunas apreciaciones sobre los recursos internos.

A diferencia de lo que ocurre con los recursos externos, muchas leyes o reglamentos de los Consejos de la Magistratura admiten la procedencia de recursos internos o administrativos contra las decisiones administrativas pronunciadas por estos cuerpos.

El fundamento de ello es otorgar la posibilidad de subsanar los errores que pueden contener las resoluciones de estos organismos, antes que éstas adquieran un carácter inmutable.

7 A esta posición, por ejemplo, arribó el “Segundo Encuentro Nacional de Consejos de la Magistratura y Organismos Asimilables” organizado por el Superior Tribunal de Justicia y el Consejo de la Magistratura de la Provincia de San Luis el día 17 de septiembre de 1999. También ORIBONES caracteriza como “político” al acto de seleccionar y, tras el acuerdo legislativo, designar jueces, defensores y fiscales (conf. ORIBONES, Sergio: “Selección de cargos profesionales por el Consejo de la Magistratura del Chubut y la ‘carrera judicial’”, en Boletín no 3, Programa de extensión cultural del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, Año 2, julio de 2000, pág. 31).-

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Así, por ejemplo, la legislación cordobesa señala que “contra la resolución del Consejo de la Magistratura solo se admite recurso de reconsideración por vicios de procedimiento. Debe presentarse dentro del plazo de tres días de notificada la resolución en donde consta el orden de merito, por escrito, en forma fundada y ofreciendo las pruebas correspondientes. Admitido el recurso y producida la prueba el Consejo de la Magistratura resolverá en el plazo de cinco días siendo la resolución definitiva e irrecurrible”.

En Santa Fé, por su parte, sólo se admiten las “razones de ilegitimidad” como únicas causales de revisión del procedimiento.

Y en Chubut –para dar otro ejemplo posible- si bien la posibilidad de interposición de recursos administrativos no está expresamente contemplada ni en la ley reglamentaria ni en el reglamento interno del Consejo de la Magistratura (fundamentalmente por la celeridad que se le imprime al procedimiento y para de no entorpecer o paralizar a éste), ellos han sido aceptados bajo el nombre de “recursos de reconsideración”, a fin de garantizar el derecho de defensa y de debido proceso.

Se ha dicho, al respecto, que la consagración de estos recursos, en la normativa específica de los Consejos de la Magistratura, es la mejor solución al tema, porque ello permite enmendar errores sin que se pueda sustituir el criterio del propio órgano encargado de seleccionar a los jueces y funcionarios judiciales.

Sin embargo, tal respuesta también plantea un problema importante, que es que toda autorregulación siempre supera la órbita de ella, y no se puede pretender que el Consejo se corrija a sí mismo.

Por lo tanto –señalan algunos autores- lo más atinado sobre este aspecto es abrir también la posibilidad del camino judicial.

4.- Los recursos “externos” o judiciales. Génesis del problema.

En materia de recursos “externos” o judiciales, en cambio, el tema es distinto, ya que muchas Constituciones nada dicen al respecto, o bien establecen el principio de “irrecurribilidad” de las decisiones de los Consejos de la Magistratura.

La Constitución de la Provincia del Chubut, por ejemplo, señala que el Consejo de la Magistratura “juzga en instancia única y sin recurso en el concurso para nombramientos de magistrados y funcionarios judiciales, elabora un orden de mérito y los designa conforme las previsiones de esta Constitución” (art. 192 de la Constitución Provincial).8

El adjetivo “irrecurrible” que se utiliza en distintas normas con relación a las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura, como diría BIDART CAMPOS, equivale a enunciar que ellas, en sí mismas –o sea en lo que decide- revisten el carácter final y definitivo, y que sobre ese punto ningún tribunal goza de competencia para intervenir en la competencia del órgano que tiene encomendada esa decisión por la Constitución.9

Y aquí es, precisamente, donde se origina el problema: ¿Puede el Poder Judicial, no obstante esa “irrecurribilidad”, controlar las decisiones de los Consejos de la Magistratura?. ¿Cómo debe analizarse este tema?.

La respuesta, sin lugar a dudas, debe resolverse haciendo una interpretación global del ordenamiento jurídico, y teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales dictados sobre la materia.

5.- Los antecedentes jurisprudenciales.

El tema, afortunadamente, ya ha tenido valiosos antecedentes en la jurisprudencia de nuestro país.

Así, por ejemplo:

1.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre esta cuestión en la causa caratulada “C.L., G.”.10 En dicho fallo el Máximo Tribunal,

8 En igual sentido ver, por ejemplo, art. 222 de la Constitución de Río Negro.-
9 BIDART CAMPOS, Germán J.: “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. IV, Ed. Ediar, Bs.As., pág. 508.-
10 C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-

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haciendo suyos los argumentos del Procurador Fiscal, señaló que la irrecurribilidad de las decisiones del plenario del Consejo de la Magistratura en concursos para la selección de jueces era adecuada en función de las características de este sistema, que se desarrolla en un marco de discrecionalidad reconocido por la ley. Entendió, sin embargo, que “este principio sólo debería ceder ante una grave violación de las formas sustanciales del procedimiento o arbitrariedad manifiesta”, pudiendo este caso equipararse, aunque con algún matiz en cuanto a las circunstancias que permiten hacer excepción a dicho principio, al juicio de destitución de magistrados, resultando además aplicable, por analogía, la doctrina tradicional de la Corte en materia de concursos para proveer cargos de profesores universitarios, “dada la situación existente respecto de las características de procedimiento y facultades y atribuciones privativas de los órganos encargados de la selección”.

En este caso el actor pedía que se dejasen sin efecto diversos actos del Consejo de la Magistratura de la Nación destinados a cubrir una vocalía de Cámara. El accionante obtuvo el primer lugar en el concurso, pero luego aquél Cuerpo lo desplazó al segundo puesto y finalmente lo excluyó porque un informe del Banco Central de la República Argentina dio cuenta que poseía deudas irrecuperables. El actor interpuso un amparo que obtuvo sentencia favorable en primera instancia pero que fue revocado por la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia argumentando que era incompatible con el buen ejercicio de la magistratura una situación económica harto comprometida, dado que “una persona excesivamente endeudada y con, al menos, imposibilidad de solventar sus deudas, no es enteramente libre”. Disconforme, el accionante interpuso recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la queja finalmente resuelta por la Corte Suprema. Sus fundamentos, en todas las instancias, fueron los mismos: que lo decidido por el Consejo de la Magistratura conculcaba el debido proceso legal y constituía un notorio apartamiento del régimen juridico aplicable, que le aseguraba el acceso al cargo en pugna, en condiciones de igualdad y sin discriminación por razones económicas. “Valorar las cualidades de una persona –dijo el actor- no es medir su situación económica, sino ponderar su inteligencia, prestancia, belleza, capacidad profesional, pero la riqueza o la pobreza no tienen que ver con el individuo, sino con las condiciones en que se desenvuelve”.

La Corte Suprema, como vimos, desestimó la queja. Sin embargo, lo más interesante de este fallo radica en los votos en disidencia de los Dres. Fayt y Zaffaroni, que pregonaron hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso extraordinario.

El primer magistrado indicó –entre otros argumentos notables- que la irrecurribilidad establecida en la normativa aplicable no resultaba constitucionalmente valiosa a la luz de los contenidos mínimos reconocidos desde 1853 en el articulo 18 de la Constitución Nacional a la garantía de defensa en juicio y que “sólo el reconocimiento de un indeclinable y limitado control judicial sobre los procedimientos llevados a cabo por el Consejo de la Magistratura para la selección de los aspirantes a jueces, se adecua y armoniza con los propósitos que dieron lugar al nuevo mecanismo institucional contemplado en la reforma de 1994”.

Zaffaroni, por su parte, coincidió con lo dicho por Fayt, e hizo algunas otras apreciaciones vinculadas con la igualdad y la no discriminación.

2.- En la misma tendencia jurisprudencial se ubica el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, dictado en la causa “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación”.11

En una excelente sentencia, el Máximo Tribunal de Justicia provincial cordobés indicó, en tal sentido, que “si la unidad del ordenamiento juridico regula la actividad del Estado, es lógico suponer que los actos del Consejo de la Magistratura queden atrapados implícita o explícitamente en este sistema. De ello se desprende que el control judicial debe revisar si efectivamente el accionar de dicho órgano... ha sido ejercido ‘dentro’ de ese universo juridico”.

Sin embargo, también se encargó de destacar que dicho control no podía sustituir el opinable momento o núcleo de lo discrecional.

3.- La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por su parte, abordó este tema en distintas sentencias (conf. “Zarlenga, Marcelo” (Causa B 62.241); “Riusec” (Causa B 59.168); “Maida” (Causa B 59.728); “Guiridi” (sentencia del 28 de septiembre de 1999) y “Sambro Merlo” (sentencia del 15 de diciembre de 1999).

11 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008.-

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En “Riusec” (sentencia del día 16 de febrero de 1999) sentó su doctrina legal: “las decisiones del Consejo de la Magistratura son susceptibles de control por parte del Poder Judicial”, destacando no obstante que un sector de su actividad, la vinculada con aquello que es de la competencia específica de aquél órgano, no puede ser revisada. Esto último no porque se trate de una ‘cuestión política no justiciable’ que, como acertadamente se dijo en tal precedente, es una expresión que “...puede dejar entrever –equivocadamente- que el Poder Judicial la esquiva y la detrae” sino porque está fuera de la competencia revisora del Poder Judicial en razón de que la Constitución ha encomendado a un órgano que es extraño a él la atribución para poder adoptar en instancia última y definitiva la decisión final”.

4.- El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur también se enroló en la postura que admite la posibilidad del contralor judicial de las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura.

Así, en la causa “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”12, este Máximo Tribunal sureño consideró que evaluar la legalidad de las decisiones no significaba sustituir al Consejo de la Magistratura, único órgano facultado para la designación de jueces.

5.- Idéntica línea siguió el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, ya que en la causa “Bajos, Fernando c/. Provincia de Río Negro (Consejo de la Magistratura de la Segunda Circunscripción Judicial de Río Negro) s/ Demanda Contencioso Administrativa” indicó que “el Consejo de la Magistratura tiene soberanía en sus decisiones, que son irrecurribles, un atributo propio del cuerpo de electores de los Poderes del Estado, no pudiendo quedar a expensas de ningún procedimiento jurisdiccional excepto por grave violación de las reglas del debido proceso o arbitrariedad manifiesta según doctrina de la Corte”.

Si bien es cierto que el caso no se refirió a la designación sino a la remoción de un juez, la doctrina sustentada resulta plenamente aplicable tanto para uno como para otro supuesto.

6.- La misma posición fue adoptada por la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Sala 4o, en los autos: “Matera, Marta del R. c/ Consejo de la Magistratura Nacional” (27/03/2002), cuya doctrina fue seguida en jurisprudencia posterior de dicho fuero (autos “Gusman, Alfredo Silverio v. Consejo de la Magistratura de la Nación s/ Amparo”, resolución de fecha 02/08/2002 dictada por la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala de Feria; “Alemany, Jorge F. c/. Consejo de la Magistratura de la Nación s/amparo”, resolución de fecha 19/04/2006 y “Peralta, Carlos L. c/. Estado Nacional”, resolución de fecha 26/04/2006, ambas dictadas por la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal Sala 3o, entre otras). En aquel precedente, dicho Tribunal sostuvo que si bien el artículo 13 de la Ley 24.937, acápite c) establece la “irrecurribilidad” de las decisiones adoptadas por la mayoría del plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación en materia de concurso, “...no cabe interpretar que esa previsión elimine la revisión judicial o prive, en su caso, al afectado de la posibilidad de ocurrir a la vía establecida en el art. 43 de la Constitución Nacional -siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo- contra un acto que, como en el caso, emana de autoridad pública, si pudiese lesionar, restringir, alterar o amenazar -con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta- derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico... Es que, aún cuando se acepte que la decisión en la que conforma una terna -o como en el caso, una lista complementaria- es el fruto del ejercicio de una atribución privativa y excluyente del Plenario del Consejo de la Magistratura, en modo alguno tal reconocimiento lleva a admitir que, en caso de producirse un uso antijurídico de dicha atribución por parte del órgano competente, esa actuación quede exenta de todo control por los jueces, si éste es requerido por el afectado. El criterio expuesto es, por otra parte, el que se adecua a las garantías de la defensa y la tutela judicial efectiva, que aseguran a las personas la posibilidad de acceder a un juez o tribunal para hacer valer sus derechos, así como a obtener una decisión judicial razonablemente pronta, efectiva y eficiente”.

7.- En Santa Fé tampoco faltan decisiones de este tipo. La Cámara en lo Contencioso Administrativo no 1 tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en las causas

12 S.T.J. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 28/09/2006, “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”, en L.L. Patagonia, 2006-655.-

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“RUIZ, Mario Silvio c/. Provincia de Santa Fé” (Expte. no 128-2009); “COLLADO, Julia Elim c/. Provincia de Santa Fé s/. medida cautelar autónoma” (Expte. no 8-2009) y “SOTO, Alfredo Mario c/. Provincia de Santa Fé s/. medida cautelar” (Expte. 244-2009).

En “Ruiz”, por ejemplo, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Federal, esta Cámara estableció la siguiente doctrina sobre el tema: las decisiones del Consejo de la Magistratura no admiten, en principio, revisión judicial, aunque dicha regla no es obstáculo para que se ejerza judicialmente el control de legalidad de los actos administrativos dictados en el curso de aquellos cuando sean manifiestamente arbitrarios.

Además, también expresó que “es sabido que la Provincia de Santa Fé organiza sus instituciones fundamentales conforme el principio –entre otros- de la sumisión del Estado a las propias normas jurídicas en cualquier campo de su actividad”, razón por la cual, aunque se entendiera que lo cuestionado son “actos políticos” o “de gobierno”, tal calificación no excluye sin más el control judicial”.

8.- En Chubut se pronunció, al respecto, la Sala “B” de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia.13

Así, en la causa “A.V. c/. Consejo de la Magistratura s/. amparo” (sentencia de fecha 11 de mayo de 2004), dicha Sala concluyó que “en este diseño constitucional ha de destacarse que la Constitución del Chubut innova en lo atinente a los alcances de las atribuciones del Consejo, puesto que a diferencia de lo previsto en el orden nacional y en otras provincias no selecciona candidatos para integrar una terna sino que directamente juzga en el concurso, elabora un orden de mérito, somete el pliego del candidato seleccionado a la Legislatura y cumplido finalmente si no hay rechazo fundado del pliego – en los términos del art. 166 de la Constitución Provincial- los designa. Estas atribuciones constitucionales importan el ejercicio de función administrativa.14 Ahora bien, el modo en que el Consejo ejerce esta prerrogativa constitucional no puede quedar exento de control jurisdiccional como se pretende. Primero porque no está vedado por la Constitución de la Provincia del Chubut el control judicial de los procedimientos de selección de jueces en ninguna de sus etapas. Y, pretender extraer tal conclusión del carácter indudablemente discrecional de la atribución de juzgamiento del concurso consagrada por el inciso 2 del artículo 192 de la Constitución Provincial, significa vaciar de contenido a la garantía que asegura a las personas la facultad de acceder a un órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos (arts. 18 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 18 inciso 9 de la Constitución de la Provincia). Es decir, es improcedente. Si bien, como sostiene el apelante, no le asiste a ningún postulante un derecho a la designación, sí tienen un claro derecho subjetivo a que el procedimiento se desarrolle regularmente y concluya con una decisión motivada; de allí la procedencia del control judicial que garantiza su vigencia... Por cierto, no corresponde al Poder Judicial evaluar y calificar los antecedentes, exámenes de oposición y resultados de la entrevista personal de los postulantes para ocupar cargos de jueces y decidir sobre el mérito de éstos. Y ello es así porque la Constitución ha atribuido tales facultades en grado de exclusividad al Consejo de la Magistratura. El control judicial de esta actividad discrecional del Consejo debe limitarse a determinar si la misma resiste el test de razonabilidad al que debe ser sometida de cara a los principios generales del derecho. Es que como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que es la razonabilidad con la que se ejercen las facultades discrecionales, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”.

9.- Y Chaco también tiene antecedentes importantes sobre esta temática:

9.1.- En la causa “ALCALA, Alicia Beatriz c/. Consejo de la Magistratura s/. acción de amparo” (Expte. no 20644/08), la actora acudió a este mecanismo de tutela constitucional por estar en disconformidad con el dictamen del Tribunal

13 También existieron otros fallos que declararon la judiciabilidad del tema en esta Provincia: conf. Juzgado de Comodoro Rivadavia en los autos caratulados: “Blanc Gerzicich de Scapellato s/. acción de amparo” (Expte. 1898-966-1995) y “Moreno, Carlos Alberto c/. Consejo de la Magistratura s/. amparo” (Expte. No 1913-968-1995).-

14 Ver, en igual sentido, S.T.J.Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 26/04/2002, “M.M”, y S.T.J.Bs.As., 27/12/2002, in re: “Z.M.”, en E.D., Suplemento de Derecho Administrativo del 28/03/03.-

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examinador, y porque el Consejo de la Magistratura le negó el acceso a la documentación y la entrega de fotocopias vinculadas con el concurso. La Sala 2a de la Cámara de Apelaciones de Resistencia desestimó la acción de amparo argumentando que “resulta inadmisible emplear el amparo como suerte de medida de no innovar para paralizar la ejecutoriedad del acto, desde que no es apto para irrumpir en asuntos de las instituciones vigentes. En efecto, ello importaría exceder el ámbito propio del Poder Judicial, al pretender como fin último que se modifique el criterio del Consejo de la Magistratura en una materia que le resulta propia, esto es el sistema de calificación empleado para dar cumplimiento a las funciones previstas en la Constitución Provincial. En otros términos, los procedimientos establecidos para la selección de magistrados y funcionarios no admiten que la jurisdicción asuma la decisión final sobre las notas obtenidas por los concursantes, por tratarse de cuestiones inherentes al órgano que ejerce dicha facultad constitucional”.

El actor interpuso recurso extraordinario de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal de Justicia del Chaco, pero fue desestimado por motivos formales.

Como se ve, este caso hace excepción a la pacífica doctrina sustentada por los otros precedentes judiciales.

9.2.- En la causa “VAVICH, Carlos Oscar c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia Del Chaco s/. accion de amparo" (Expte. No 11.292/02) el actor requirió la nulidad de un acta de dicho Cuerpo que dejaba sin efecto el dictamen emitido en un concurso realizado y convocó a un nuevo examen para cubrir el cargo. Agrego, al respecto, que retrotraer el trámite a un estadio anterior implicaba desconocer un derecho que se había incorporado a su patrimonio y que por ende era indisponible para terceros sin incurrir en arbitrariedad y fractura del principio de legalidad.

La Sala 1a de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Resistencia admitió la judiciabilidad del acto del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco señalando que tal organismo resultaba alcanzado en la expresión ‘autoridad pública’, que debe ser interpretada con criterio amplio y comprensivo de todo organismo estatal y de toda entidad investida legalmente de funciones cuyo cumplimiento o control corresponde al Estado.

Además, hizo lugar a la demanda de amparo, declarando inconstitucional y en consecuencia inaplicable respecto del Dr. VAVICH la decisión del Consejo de la Magistratura de llamar a un nuevo concurso.

9.3. Idéntico planteo efectuó el Dr. Antonio Daniel SANCHEZ, otro afectado por la decisión adoptada por el Consejo de la Magistratura del Chaco que indiqué en el punto anterior.

La causa fue caratulada “SANCHEZ, Antonio Daniel c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco s/. acción de amparo y medida cautelar” (Expte. no 10.801/02).

9.4. En la causa “VARGAS, Cecilia Araceli c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/. acción de amparo” (Expte. no 21.948/08), la actora impugnó el examen inherente a un concurso considerando que el dictamen de la Comisión Examinadora carecía de motivación y por lo tanto el acto era nulo en razón de su arbitrariedad. Sin embargo, con posterioridad desistió de la acción.

Igual situación se dio en la causa "SANDOVAL, Héctor Horacio c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/. acción de amparo” (Expte: No 21950/08) que tramitó por ante la Sala 1a de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Resistencia.

9.5. En las causas “DEL RÍO, Víctor Emilio y SORABELLA, José Ricardo c/. Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco s/ medida cautelar de no innovar” (Expte No 10.580/02 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala Tercera” y “DEL RÍO, Víctor Emilio y SORABELLA, José Ricardo c/ Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chaco s/ acción de amparo” (Expte. No 10.561/02 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala Tercera, de Resistencia), los actores solicitaron la declaración de inadmisibilidad y consecuente sanción de nulidad del dictamen emitido por Comisión Examinadora del Concurso, por vicios formales del procedimiento.

Sin embargo, en oportunidad de dictar sentencia, la Cámara interviniente consideró que la cuestión había devenido abstracta.

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6.- La opinión de la doctrina.

La doctrina también se ha ocupado de este tema. Y los trabajos que se refieren a esta cuestión admiten el control judicial de las decisiones de los Consejos de la Magistratura.

a.) Doctrina nacional.

1.- Benigno ILDARRAZ señala, con relación al Consejo de la Magistratura nacional, que “el acceso a un control judicial adecuado y suficiente se encuentra asegurado tanto por el texto constitucional directo como por la fuente de los Tratados Internacionales que se integran a ella como si fueran la Constitución misma. Por tanto, aun en su actividad institucional y primordial no puede quedar inmune al control judicial expresado en la garantía de “tutela judicial efectiva” de los derechos y garantías de quienes pudieren resultar afectados.15

2.- SPOTA también se adhiere a esta posición, indicando que los cuestionamientos emergentes del proceso de selección de magistrados y funcionarios judiciales no tienen otra solución que llevar el diferendo por la vía de la solución judicial. Coartar el acceso a la jurisdicción, cualquiera sea la interpretación dada al texto en análisis, es afectar lisa y llanamente el derecho de defensa de los aspirantes y quebrar el cúmulo de garantías otorgadas por la Constitución.16

3.- En idéntico sentido se pronuncia Julio COMADIRA en su trabajo "El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura, con particular referencia a los procedimientos de selección de magistrados".17

4.- Y Laura MONTI, haciendo un análisis de los precedentes judiciales sobre esta cuestión, afirma que “como principio se ha decidido que es susceptible de juzgamiento, incluso en cuanto al fondo, el ejercicio de una atribución específica conferida a un órgano de singular naturaleza como el Consejo de la Magistratura, determinando si ha sido hecho dentro del ámbito y con arreglo a las formalidades establecidas por la propia Constitución”.18

b.) Doctrina extranjera.

Conforme se desprende del fallo dictado por la Sala III de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos caratulados "Peralta, Carlos Luis c/ Estado Nacional –Poder Judicial de la Nación – Consejo de la Magistratura - Resol. 12.704 (Ex 38/03) Concurso 93 s/Amparo Ley 16.986" (Expte. no 18.978/04, sentencia de fecha 27/04/05), en el Derecho extranjero se le ha dado alcance administrativo tanto a actos emanados en ejercicio de actividades administrativas del Poder Judicial o de los Consejos de la Magistratura (conf. García-Trevijano Fos, José Antonio: “Los actos administrativos”, Madrid 1986, pág. 24; Santamaría Pastor, Juan Alfonso: “Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, 2a edición, Madrid, 2000, pág.142; Delvolvé, Pierre: “L’acte administratif”, Paris 1983, pág. 71; Chapus, René: “Droit Administratif Generale”, Paris 2000, págs. 951-952”.

En Italia se ha considerado por la Corte Constitucional actos administrativos controlables por el Poder Judicial los emanados del Consejo Superior de la Magistratura (conf. Landi Guido, Potenza, Giuseppe, Potenza e Italia, Vittorio: “Manuale di Diritto Administrativo”, 11a. edición, Milan, 1999, pág. 198; Sandulli, Aldo: “Manuale di Diritto Administrativo”, 12 ed. Nápoles, 1980, pág. 11).-

15 ILDARRAZ, Benigno, en CASSAGNE, Juan Carlos (Director): “Procedimiento y proceso administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2005, pág. 698.-
16 SPOTA, Alberto: “Lineamientos de la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura”, en L.L. 1996-B- 771.-

17 COMADIRA, Julio: “El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura, con particular referencia a los procedimientos de selección de magistrados”, en “Derecho Administrativo”, Bs.As., 2003, pág. 541, especialmente pág. 545.-
18 MONTI, Laura M.: “La jurisprudencia en materia de control de los actos y omisiones de los Consejos de la Magistratura”, en J.A. 2003-II-536.-

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c.) Doctrina de la Provincia del Chubut.

En la Provincia del Chubut también se ha escrito sobre esta cuestión:

1.- El Dr. Edgardo HUGHES, ex miembro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, en un trabajo específico sobre esta temática19, indicó que: “Entre sus facultades exclusivas... para que cumpla sus fines institucionales, están las de juzgar en el concurso de antecedentes y oposición, dice la Constitución en única instancia, en pleno y sin recurso, lo que ha de entenderse en hermenéutica, que conjugue armónicamente todo el plexo constitucional provincial y nacional, especialmente lo que hace a derechos y garantías fundacionales, con tales facultades, y preservando todo el esquema institucional, que no brinda incongruencias o normas contrapuestas, y menos aún inconstitucionales... Ha de entenderse, en consecuencia, que tal juzgamiento y consecuente falta de recurso... compadecen con el óbice para un recurso en la misma instancia destinado a sustituir su juicio de valor legal y regularmente emitido respecto del resultado del concurso o con vías recursivas que persiguen el mismo fin. Cosa diversa, es la promoción de acciones como la de amparo del art. 54 de la Constitución provincial, la declarativa de inconstitucionalidad del art. 179, inc. 1o del mismo cuerpo legal, otras vías recursivas que pretendan el mismo análisis, o el recurso extraordinario federal previsto por la ley nacional 48...”.

2.- El Dr. Raúl HEREDIA, en su clásico libro “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente popular”, por su parte, afirma que si bien la Constitución provincial dice que la evaluación del Consejo del Chubut es “irrecurrible”, hay que dejar a salvo “la posibilidad de que se acuda a la vía jurisdiccional por quien es afectado por una decisión en cuanto ésta pudiera lesionar el debido proceso, porque no se impugnaría así la decisión sino que se atacaría un procedimiento irregular”. Pero –aclara- “los jueces no pueden sustituir al Consejo en la selección, evaluación y nombramiento”.20

3.- A igual posición arriban José LEONARDH y Silvina M. GLATIGNY: “Es impensable que la norma constitucional citada lleve en su seno la exclusión del control de arbitrariedad, o la pretensión de tener por ajustadas a derecho todas las decisiones de los componentes del órgano, como asimismo todos los actos que de él emanan, aún los de naturaleza estrictamente administrativa, como ser los referidos a la aplicación de su propio reglamento administrativo, porque esta gestión también está sometida al control de legalidad por los órganos competentes...”.21

4.- En mi libro “Análisis de la Constitución de la Provincia del Chubut”22 y en otro trabajo anterior23 me manifesté en idéntico sentido, indicando que la irrecurribilidad establecida por la Constitución de la Provincia del Chubut no implicaba negarle al Poder Judicial la facultad de revisar si el órgano había actuado con competencia; si había respetado los límites impuestos por la Constitución o por la ley; si había permitido el acceso en igualdad de oportunidades, o si había cumplido con el procedimiento preestablecido.

7.- Las decisiones de los Consejos de la Magistratura pueden ser objeto de recursos judiciales.

19 HUGHES, Edgardo Rubén: “Constitución de la Provincia del Chubut reformada en 1994. Breves reflexiones sobre el Consejo de la Magistratura, su funcionamiento y las vías recursivas vinculadas con sus decisiones”, en E.D. 168-953.-
20 HEREDIA, José Raúl: “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente popular”, Ed. CEIPA, 1995, págs. 42 y 43.-

21 LEONARDH, José y GLATIGNY, Silvina M.: “Supremacía de la constitución y el Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut”, edición de los autores, 1996, págs. 39 y 40.-
22 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “Análisis de la Constitución de la Provincia del Chubut”, T.II, Ed. FB, Esquel (Chubut), 2009, pág. 257.-

23 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “El Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut. Un modelo nuevo y distinto”, en La Ley Patagonia, Año 4, número 1, febrero de 2007, págs. 731/748, y en el Boletín no 10 del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, Programa de Extensión Cultural del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut, págs. 9 a 41.-

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Estoy convencido –como dije- que las decisiones de los Consejos de la Magistratura, por más que medie una norma expresa que establezca su carácter de “irrecurribles”, pueden ser motivo de contralor judicial, desde que:

1.) La contundencia de las sentencias indicadas anteriormente y la opinión mayoritaria de la doctrina dejan claramente establecido el derecho del particular agraviado de poder requerir al Poder Judicial el control del procedimiento de selección de magistrados y funcionarios judiciales efectuado por el Consejo de la Magistratura ante un acto arbitrario o ilegitimo.

2.) Las cuestiones como las aquí consideradas deben resolverse contemplando las garantías de defensa, de debido proceso, y de tutela judicial efectiva que posibilitan a los justiciables el acceso a la Justicia para hacer valer sus derechos y obtener una resolución judicial efectiva, “toda vez que ello dimana de garantías consagradas – explicita o implícitamente- en los arts. 1, 18, 28 y concordantes de la Constitución Nacional; art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.24 Todos estos instrumentos internacionales, recordemos, gozan también de jerarquía constitucional en virtud de lo normado por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

3.) “El control jurisdiccional de constitucionalidad comprende, en principio, el examen de todos los actos y hechos de los órganos del gobierno federal y de los gobiernos locales en cuanto violen normas de la Constitución Nacional. No está reducida la órbita de su ejercicio, pues, al examen de las normas jurídicas, y menos aún, de las normas de creación legislativa”.25 Por lo tanto, si los actos de los poderes Legislativo y Ejecutivo no están exentos de control por parte del Poder Judicial: ¿Por que habrían de estarlo los actos del Consejo de la Magistratura?. No existe motivo valido alguno, en consecuencia, para eximir a las decisiones de estos cuerpos del control judicial.

4.) Aún cuando se les adscriba a las decisiones adoptadas por un Consejo de la Magistratura el carácter de actos “políticos”, “institucionales”, “de gobierno”, “discrecionales” o de cualquier otra categoría, ello no quita la posibilidad del referido control, pues “toda la actividad (del Estado) debe realizarse dentro del ámbito jurídico vigente, por lo que la actividad discrecional no puede ser arbitraria”.26 De esta manera, como siempre existen límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración, para que el juez pueda determinar si estos límites han sido violados o no, es obvio que debe analizar el acto.

5.) Si bien es cierto que un concursante no tiene derecho a ser designado juez o funcionario judicial por el solo hecho de participar en un concurso, sí tiene derecho a la regularidad del procedimiento de selección.27

6.) Si la actividad del Consejo de la Magistratura se enmarca en la juridicidad, de allí deviene la potestad de los jueces para controlar si el ejercicio de su función condice con el orden juridico vigente.28 Como bien lo señaló el Tribunal Supremo Español, “...no puede admitirse en nuestro derecho que existan actos de los poderes públicos no sometidos al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, exentos del control jurisdiccional. Desde luego ello no excluye que existan actos de los máximos órganos constitucionales que tengan asimismo un máximo contenido político, los cuales no son controlables respecto del fondo de la decisión en sede jurisdiccional, sino ante la instancia política correspondiente. Pero en cuanto dichos actos contengan elementos reglados establecidos por el ordenamiento jurídico, éstos elementos son susceptibles de control jurisdiccional”.29

24 Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 28/09/2006, “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”, en L.L Patagonia, 2006, pág. 654, con comentario laudatorio de Pablo IRIBARREN: “La fundamentación de la decisión para la elección de los jueces en los Consejos de la Magistratura”.-

25 GHIGLIANI, Alejandro E.: “Del ‘control’ jurisdiccional de constitucionalidad”, Ed. Depalma, Bs.As., 1952, pág. 61.-
26 Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 16/04/1998, “Marenco, Guillermo Julio c/. Estado Nacional”.-
27 Ver, al respecto, el fallo de la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Sur de la Provincia del Chubut, con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, in re: “A.V. c/. Consejo de la Magistratura s/. amparo” (sentencia de fecha 11 de mayo de 2004).-

28 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008.-
29 Tribunal Supremo Español, sentencia de fecha 22 de enero de 1993.-

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7.) Por el principio de “paralelismo de las competencias”, es decir, por las similitudes y semejanzas que guarda, el tema puede equipararse, en orden al principio de irrevisibilidad que lo rige, con el juicio de destitución de magistrados.30 Por lo tanto, si bien es cierto que la Corte Suprema ha dicho que tales procesos no admiten, en principio, revisión judicial, el Tribunal Cimero también se ha encargado de destacar que dicha regla se desvanece cuando los actos administrativos dictados en el curso de aquellos violan la garantía del debido proceso y/o el derecho de defensa, o son manifiestamente arbitrarios.

8.) La actuación del Consejo de la Magistratura no puede desprenderse de los principios de todo el ordenamiento jurídico. En consecuencia, “una interpretación que arroje como resultado el reconocimiento de un novedoso bloque temático cuyo ejercicio por parte de la autoridad pública competente sea inmune a todo control jurisdiccional, como sucedería si se atribuyera a la norma... la consecuencia de impedir el acceso de los interesados a una instancia judicial propiamente dicha..., produciría agravio constitucional”.31

9.) Además, toda labor interpretativa: 1.) Debe en primer lugar alcanzar un resultado que concilie a todo el sistema y, dentro de este, muy especialmente debe tender a resguardar el orden jerárquico de las normas que lo componen y 2.) Debe preferir la opción que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales.32

De igual manera, desde siempre se ha expresado que un conflicto no debe ser resuelto por la aplicación aislada de una norma, máxime cuando conduce a soluciones disvaliosas o reñidas con el ordenamiento jurídico en su totalidad.

10.) La actuación del Consejo de la Magistratura tampoco puede desprenderse de los principios del proceso estatal en cuya realización participa. Cito nuevamente, en este sentido, el voto en disidencia del Dr. FAYT: si la creación de los Consejos de la Magistratura y su incorporación a los distintos textos constitucionales obedece a la necesidad de transparentar el sistema, garantizar la idoneidad y elegir a los mejores sin pautas discriminatorias ni exclusiones ilegitimas, “no se concilia en modo alguno con esos elevados propósitos y directamente se enfrenta con ellos, la formulación de una regla según la cual toda la actuación de ese órgano configura un bloque o conjunto temático que goza de inmunidad judicial”. “La democratización en el acceso a la magistratura judicial, la participación ciudadana en los procedimientos de selección, la profundización de las exigencias científicas y éticas de los candidatos a jueces, el compromiso de estos con los valores fundamentales del instrumento político que nos rige y la transparencia del nuevo sistema a fin de recuperar la fe en las instituciones republicanas, solo constituirían una expresión de buenos deseos carentes de obligatoriedad, una declaración abstracta, si se dejaran librados a la autorregulación del órgano estatal competente que, por su naturaleza, inexorablemente se desplazara hasta el limite de sus atribuciones y superara la orbita de ellas, tal como lo demuestra el dato empírico resultante de la historia de las instituciones...”.33

11.) “Aquel principio frustraría también una magnifica oportunidad para que el Consejo de la Magistratura pueda demostrar –ante los impugnantes y ante la sociedad- el modo en que ha cumplido fielmente con el preciso, e indeclinable, mandato encomendado por la Constitución y por las leyes reglamentarias de seleccionar cuidadosa y desapasionadamente a los aspirantes a magistrados con sustento en la idoneidad y en los valores republicanos, mediante un proceso con reglas claras y conocidas, honesto, limpio y riguroso”.34

En síntesis: “las atribuciones que, de modo exclusivo, las Constituciones han reconocido en cabeza de los Consejos de la Magistratura, no sitúan a los actos realizados en ejercicio de esa función al margen del a Constitución Nacional ni importan una declaración implícita de inmunidad de control”.35

30 C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-
31 C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-
32 Fallos 250:427 y sus citas. “La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además, la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos 305:538, entre muchos otros).-
33 Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.- 34 Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.- 35 Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-

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8.- El control judicial de las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura debe tener un alcance limitado.

Ahora bien: no obstante admitir la procedencia del control judicial de las decisiones adoptadas por los Consejos de la Magistratura en el marco de los procedimientos internos para la selección de magistrados y funcionarios judiciales, también estoy convencido que ese control no puede ser ilimitado sino que, por el contrario, debe estar sujeto a precisos límites.

Para llegar a la conclusión indicada tengo en cuenta que:

1.) Esta postura es la que mejor concilia las corrientes antagónicas que analizamos anteriormente, ya que por un lado garantiza los derechos de defensa, de debido proceso y de tutela judicial efectiva, y por el otro se asegura que los Consejos de la Magistratura no sean sustituidos en sus decisiones por otros órganos o Poderes del Estado.

2.) Las respuestas judiciales, como vimos, también limitan ese control a los elementos reglados establecidos por el ordenamiento jurídico.

3.) No corresponde a los jueces sustituir el criterio de dichos órganos, únicos facultados para seleccionar magistrados y funcionarios judiciales, ni reemplazar a los Consejos de la Magistratura en su tarea privativa y excluyente.

4.) Por el ya aludido principio de “paralelismo de competencias”, el tema puede equipararse, “aunque con algún matiz en cuanto a las circunstancias que permiten hacer excepción a dicho principio, al juicio de destitución de magistrados”.36

En consecuencia, en esta cuestión -como en tantas otras- es necesario “buscar el equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el juez. Los extremos son riesgosos: el control total implicaría el gobierno de los jueces y la invasión de poderes que le corresponden a la administración, mientras que el control restringido o escaso es pernicioso para el Estado de Derecho y las situaciones jurídico-subjetivas de los administrados”.37

Es que, no debemos olvidarlo, estamos entrando en un típico caso de “difícil acceso” para los Tribunales de Justicia, toda vez que se trata de un supuesto de control de atribuciones constitucionales otorgadas a un organismo específico, y que están vinculadas a una peculiar actividad como lo es la selección y designación de jueces y funcionarios judiciales. Por lo tanto, dicho control debe hacerse con “atenta consideración”38 y “necesaria prudencia”39, procediendo únicamente ante “transgresiones de suficiente nitidez y gravedad”40, o en casos en que los actos administrativos dictados en el curso del procedimiento hayan sido manifiestamente arbitrarios

Debe concluirse, entonces, que los jueces solo pueden analizar la legitimidad del procedimiento en sus límites elásticos de razonabilidad (no arbitrariedad)41; no discriminación42; igualdad de oportunidades y de trato (fundamentalmente en lo que hace a

36 C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.-
37 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, Maria Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008.-
38 “RUIZ, Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar autónoma” (sentencia de fecha 31 de agosto de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa no 1, en A. y S., T. 17, no 95) (Expte. C.C.A. 1, no 128, año 2009)).-
39 “SOTO, Alfredo Mario c/. PROVINCIA DE SANTA FE s/. medida cautelar” (sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009 de la Cámara Contencioso Administrativa n 1, en A. y S., T.19, n 18.-
40 Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.- 41 Cuando en determinadas situaciones fácticas el constituyente o legislador admite una posibilidad de elección en el administrador o en un órgano administrativo o constitucional, permitiéndole apreciar las circunstancias de cierto margen de ductibilidad o la conveniencia y oportunidad de las medidas, la actividad administrativa ingresa en la zona de la discrecionalidad. En ejercicio de la actividad, la administración o el órgano pertinente actúa con mayor libertad, su conducta está determinada por la finalidad legal a cumplir, pero siempre deberá desenvolverse dentro del ámbito jurídico legal o constitucional, puesto que el acto jurídico discrecional es, por principio, legítimo. Por ello, sólo compete a los Tribunales expedirse acerca de la razonabilidad de la medida adoptada, debiendo limitarse a examinar si media arbitrariedad en el acto (conf., al respecto, Cám. Nac. Civ., Sala L, 12/11/1997, “Asociación civil Hubbard de Dianetica c/. I.G.J. s/. recurso administrativo”.-
42 Aquí, por ejemplo, los jueces podrían analizar si existió un amplio nivel de publicidad de los concursos que permita a todos los interesados acceder a los mismos.-

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la existencia de criterios uniformes para evaluar y calificar a los postulantes), motivación43, desviación de poder, buena fé, legitimidad (ausencia del vicio de error, etc.), principios generales del derecho y equidad.

Recurro, nuevamente, al fallo del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba: la posibilidad de control judicial de los actos del Consejo de la Magistratura “no implica revisar su esencia o núcleo interno, sino sólo su límite externo e inserción en el sistema ordinamental. Consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, la competencia, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre otros aspectos. Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva. De allí que es adecuado hablar de control del procedimiento de conformación de estos actos dentro de la juridicidad constitucional”.44

Y a igual conclusión, destaco, llegó FAYT en su voto en disidencia en el fallo varias veces citado a lo largo de este trabajo:

“De este modo, los diversos aspectos que atañen a la valoración de las calidades de los candidatos, tanto en la faz profesional como personal, como hombres y mujeres formados en el derecho y en los valores de la República, deben quedar reservados, en principio, a la ponderación exclusiva y final del órgano investido con la competencia para la selección e inmunes a la injerencia judicial. Éste constituye el primer, definido y esencial límite que los jueces no pueden superar, so pena de invadir la esfera de atribuciones propia del órgano al que el constituyente encomendó de manera específica tan delicada misión, infringiendo así el mandato constitucional que pesa sobre el Poder Judicial. Sólo cuando se verifique una trasgresión nítida y grave del ordenamiento jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección, o en los supuestos excepcionales en los que lo decidido traduzca un ejercicio indisimulablemente irrazonable de aquellas atribuciones al punto de que se observe una parodia del concurso que exigen las normas constitucionales e infraconstitucionales en juego, se tornará viable el examen judicial de los actos impugnados al solo efecto de privarlos de validez y sin avanzar sobre las decisiones finales que en ejercicio de la atribución en examen continúan siendo función insustituible del Consejo de la Magistratura”.45

En síntesis: como ya lo indicara en otros de mis trabajos, “debe distinguirse entre lo que es decisión del órgano competente y lo que es judicialmente controlable. Lo que el Poder Judicial no puede hacer es revisar “la evaluación de los concursos que haga el Consejo”.46 Esa decisión –acertada o no- es irrecurrible. Todo lo demás: revisar si el órgano ha actuado con competencia; si ha respetado los límites impuestos por la Constitución o por la ley; si ha permitido el acceso en igualdad de oportunidades; si ha cumplido con el procedimiento preestablecido, está sujeto al control por parte de la judicatura ante la petición expresa de parte interesada.

Es decir que, a los efectos del juzgamiento del concurso, los miembros de los Consejos de la Magistratura están habilitados a emplear su propio criterio de valoración y

43 Sobre la fundamentación de las decisiones de los Consejos de la Magistratura ver, especialmente, S.C.Bs.As., “ZARLENGA, Marcelo c/. Consejo de la Magistratura s/. acción de amparo” (B 62.241, sentencia de fecha 27 de diciembre de 2002) y Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 28/09/2006, “Agostino, Gerardo y otros c/. Provincia de Tierra del Fuego”, en L.L Patagonia, 2006, pág. 654, con comentario laudatorio de Pablo IRIBARREN: “La fundamentación de la decisión para la elección de los jueces en los Consejos de la Magistratura”.-

44 “Diversas razones concurren para apuntalar semejante acotamiento en la intensidad del consecuente contralor judicial. Una de ellas estriba en la dificultad operativa que suele presentársele al juzgador para reproducir o acreditar la situación en que se desarrolló la prueba –en particular, si median pruebas orales no grabadas o con tramos de examen o entrevista oral-. Otra, tiene que ver con la aparente complicación que se presenta a los tribunales para revisar una evaluación a partir del agravio puntual expuesto por el impugnante, lo cual puede sesgar la apreciación del contexto global de la ponderación efectuada por el órgano seleccionador. La presencia de estas aristas problemáticas o bien, el respeto al ejercicio de las competencias privativas de selección conferidas al Consejo, pueden llevar a establecer que la ponderación (o valoración en sí misma) que el cuerpo colegiado hace de los méritos y antecedentes de cada postulante se encuentra ajena al control judicial” (voto del Dr. Soria en el fallo de la S.C.J.Bs.As., “ZARLENGA, Marcelo c/. Consejo de la Magistratura s/. acción de amparo” (B 62.241, sentencia de fecha 27 de diciembre de 2002).-

45 Voto en disidencia del Dr. FAYT en el fallo de la C.S.J.N., “C.L., G.”, 25/03/2006, en J.A. 2006-IV-440.- 46 HEREDIA, José Raúl: “Un Consejo de la Magistratura de base parcialmente popular”, op.cit., pág. 38.-

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éste, en cuanto no traduzca un criterio descalificante en el marco que he precisado, no puede ser sustituido.

Los jueces, pues, jamás pueden suplantar la tarea del Consejo de la Magistratura ni reemplazar la voluntad de aquél órgano por la suya propia. No pueden, en consecuencia, decir quién es el postulante más idóneo para ocupar el cargo concursado, ni cambiar el orden de mérito, ni proponerle al cuerpo seleccionador la inclusión de un concursante en dicho orden. Todas estas cuestiones son irrevisables judicialmente.

Repetimos una vez más: los Consejos de la Magistratura gozan, en esta materia, de “soberanía evaluatoria”.

Por lo tanto, “avanzar más allá, pretendiendo sustituir el opinable momento o núcleo interno de lo discrecional, implicaría traspasar los límites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucional de reserva de la Administración”.47

De esta forma, en caso de que se demuestre la existencia de vicios en el procedimiento o incumplimiento de algunos de los principios básicos que establece nuestro ordenamiento jurídico y que indicáramos anteriormente, considero que los jueces deben declarar la nulidad del acto viciado, extinguir los actos ulteriores en cuanto hayan sido desencadenados por esa actuación írrita (art. 1050 del Código Civil), y mandar reeditar el procedimiento o retrotraerlo hasta la etapa pertinente, pero nunca -repito- suplir o suplantar el criterio de dichos órganos en el ejercicio de sus funciones propias y exclusivas.

9.- Consideraciones finales.

Creo que todo lo que pude estudiar sobre este tema quedó plasmado en los capítulos anteriores, motivo por el cual, para concluir este trabajo, solo puedo citar lo que expresara, allá lejos y hace tiempo, Alexis de TOCQUEVILLE: “Es a menudo tan pernicioso quedarse como excederse; por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espíritu de su tiempo”.-

47 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Valles, María Laura c/. Provincia de Córdoba – Ilegitimidad – Recurso de Apelación” (Expte. 06/2008), sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008. Ver, también, HARO, Ricardo: “Las cuestiones políticas: prudencia o evasión judicial”, en L.L. 1991-D-1066.-

14

. .....

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mayo de 1999

,

)

PRACTICA

En esta sección se explican las instituciones
del Derecho del Trabeyo enJorma sencilla y concreta.
de acuerdo con la doctrina Yjurisprudencia prevalecientes.

mayor comprobación cientif¡ca: la expe- riencia nos ha ido demostrando que la mayoria de las veces los trabajadores que prestan servicios en jornada extraordina- ria. que genera el derecho al cobro del

plus salarial pero que no Son abonados por el empleador contemporáneamente, no se atreven a exigir ni siquiera verbal- mente su pago ante el cierto y fundado

temor de ser despedido sin más o sufrir presiones de distinta índole que al fínal terminan por producir la denuncia del

contrato de trabajo de uno u otro lado.

Muchas veces la experiencia ajena anterior y próxima de un compañero de trabajo que fue despedido, o se le tornó más que dificultosa su relación con el em- pleador a partir del reclamo del pago de

las horas extras, opaca la inquietud del

obrero. quien prefiere mantenerse en si- lencio.

y es asi que el trabajador admite el incumplimiento de la normativa protecto- ria frente a las previsibles consecuencias

de su eventual reclamo y al fantasma de un fenómeno socioeconómico tan desa- gradable y tortuoso como es el "desem- pleo", so pena de pasar a formar las lar-

gas filas de "parados".

La mayoria de las veces el trabajador no tiene más que dos opciones: "o lo to- ma o lo deja". y el "tomarlo" implicará aceptar las condiciones. incluso el silen-

cio no consentido, la inactividad y/o la pasividad frente a la inobservancia de las exigencias normativas impuestas al em- pleador.

Todo ello tiene por objeto explicar al lector que resulta también lógico y razo- nable considerar y admitir que eí trdbaja- doro quien laboró horas extraordinarias

que no le fueron abonadas. recién recla-

PRACTICA lABORAL

73PRUEBA DE lAS HORAS EXTRAORDI. NARIAS. SII£NCIO DEL TRABAJADOR

Martin ITURBURU MONEFF Ricardo GEROSA LEWIS

1. PRUEBA DE lAS HORAS EXTRAS

Teniendoen cuenta el carácter extraor- dinario del trabajo prestado fuera de la jor- nada legal. siempre le ha sido impuesta a! trabajador la carga procesal de acreditar exhaustiva y fehacientemente el hecho ba- se de su pretensión de cobro del plus sala- ria!.devengado con motivo de la ejecución

de tareas en las condiciones del articulo 201 de la ley de contrato de trabajo.

De alli, entonces. que cuando el tra- bajador alegue la prestación del servicio extraordinario como fundamento de su reclamación por horas extras trabajadas, deberá acreditar tanto lo que se refiere al servicio cumplido como el tiempo o la ex-

tensión en que el mismo fue ejecutado.

2. PRESUNCION DESFAVORABLE DE- RIVADA DEL SILENCIO O PASIVIDAD DEL TRABAJADOR

En el marco de los parámetros preci- sados por los tribunales, se ha considera- do, casi unánimemente, que "constituye una presunción grave y desfavorable al

trabajador el hecho de corresponder el reclamo al trabajo que venia realizando desde varios años atrás, pero que sólo cuestiona al rescindir el vinculo" (confor- me ED - T. 54 - pág. 425: JA - T. 1983-1

- pág. 382: JA - T. 1983-1 - pág. 381: DT - T. 1989-B - pág. 1787 y DT - T. 1988-B - pág. 1270).

Y ello porque pareceria ser que no resulta fácticamente lógico, y en conse- cuencia admisible. que quien realiza ac- tos. ejecuta obras o presta servicios (art. 22, Len en una jornada laboral que ex-

cede las limitaciones legales y en las con- diciones extraordinarias que hemos seña- lado no reclame a su empleador el pago de los recargos salariales contemporánea- mente cuando los presta. es decir. vigente la relación laboral. manteniéndose en to-

PRACTICA

tal hermetismo hasta que recién intima el pago del plus cuando las perspectivas o posibilidades de continuidad laboral en la empresa son precarias o luego de extin-

guido el vinculo de empleo.

La presunción señalada. nos da la impresión. pareceria también partir de un presupuesto fáctico que no puede cues- tionarse. Y es el siguiente: que los traba-

jadores que prestan servicios en horas ex- tras, pero cuyo trabajo no es correspon- dido con el pago del recargo remunerato- rio devengado, normalmente reclaman y exigen a su incumplidor dador de empleo el pago contemporáneo de las horas ex- tras laboradas.

Es decir: como lo que sucede (o de- beria acaecer), según el curso normal de los acontecimientos. es la protesta y la exigencia temporánea de pago por parte del obrero. su silencio ante el incumpli- miento patronal en las circunstancias se- ñaladas debe interpretarse como inverosi-

militud de la tarea realizada en exceso de la jornada legal. Ergo. estos trabajadores deben sufrir las consecuencias de su pasi- vidad. imponiéndoles la carga de desvir- tuar la presunción desfavorable que. con relación a la posterior reclamación. su si- lencio les acarreó.

Pero el privilegiado pOSicionamiento social que implica nuestro sagrado minis- terio nos permite observar cómo lo que

deberia ser la realidad juridica es desfigu- rada por lo que la realidad socioeconómi- ca impone.

Porque los profesionales liberales del derecho advertimos. a partir de la obser- vación en cada caso en que el trabajador requiere nuestro servicio de asesoría y consulta. otra circunstancia real. objetiva y también incuestionable que no requiere

ERREPAR. DlE. N' 165. MAY0I99. T.XIII. 431

••

432. EAPEPAR. OLE. N' '65 • \''>'YO,99. T. XIII
melatotalidaddelplussalarialdevenga- prlvilegtadadere'Jesr'rlacalidadde'ocu-

)

easi...c.ad.cetOCG:"eclarr...::0':Clrtuno durame la vigenc:a ce la réa.::jn labo- raL

2: La le'.; Ce com:aro ce traba.:o establece expr~sa y taxati ...a..mente cual.¿s son los supuestos quecon:e!ación =¡t¡abaja- dar acarrea su inac:ividad ~:/C'silencio y/o pasividad,

y. en este sentido, han sico ;::revistos

los siguientes supuestos: la confirma-

ción tácita de la sanción Cisciplinaria

impuesta por su no impugnac:ón (art. 67, segundo párrafo): la ;::érCica del cerecho a gozar de las vacaciones ante la omisión de otorgamiento 1-'é no uso cel dereeno (an. 157): la resc:sión del contrato y la opción por la c:)IT:;Jensa- c;ón cre ..i.s.ta en el artículo 133. inciso oj, e~ caso de no reimegrarse a las la-

do a su favor una vez denunciado el con- trato de trabajo por voluntad unilateral del empleador (o del propio obrero), ya que entonces habrá desaparecido la ra- zón que Jo obligaba a resignar el cumpli- mientodelanormativalaboral.

En dos novedosas oportunidades (nos referimos a los pronunciamientos dicta- dos en autos .Pardo, Vilma c/Expreso Angélica SA sllaboral" y "Alarcón, Ra. món c/E.'preso Angélica SA sllaboral"), la ExcelentísimaCámara de Apelaciones

de! Noroeste del Chubut tuvo la posibili- dad de tratar los agravios deducidos por la parle demandada respecto de la conde- na al pago de horas extraordinarias que en la instancia anterior le habia sido im- puesta.

pado'. soporte G rojere e! incumplimiento

regular de la normaliva que lo protege a los fines de no perder dicha condición o calidad ... Resulta razonable para quien seencomraraentalSlluaciónque,produ- cido el distracto como consecuencia de la

voluntad unilateral del empleador, desa- parezca la causa que lo forzaba a sorne- lerse al incumplimiento y reclame la tota- lidad de aquellos rubros que, por dere- cho, le correspondia percibir durante la

vigencia de la relación de que se trata. Ante tales y cienas posibilidades. no re- sulta conducente mantener criterios inter- pretativos estric:os que fueron producto de la realidad existente en épocas pasa.

das y que no se adecuan a la que nos co- rresponde juzgar en la actualidad",

Relevándonos la cita efectuada de cualquier otro comemario adicional. por . nuestra parte proponemos reforzar los fundamentos axpueSlOSpor el Tribunal, sosteniendolainaplicabilidadcelagrave

ralac:ón laboral. 'j ~ue en cambio se eiecriv!za recié:l al ::-:om,zr.to ce su ex- tinción.

3) El silencio ¿el ¡rabaJacor y el :ranscur- sodeltiemposóloinfluiráenelplazo de preScripción (ar:. 256, LCTj. .

4) El principio de ir:¡;",unciabilidad de los dereenos laborales :an, 12. LCT) impi- de que pueca consicerarse como con- sentimiento o aceptacién tácita al si- lencio del trabajaeor O la ausencia de su reclamo contemporáneo cen la ralta

de pago de las horas extras trabajadas.

5) El principio prote::eno, aunque no se

lo enuncie expresamente. constituye una fuente marcaca:neme inspiradora y or.emaeora ¿e! ¿ereóo laeoral que, a nL:es~roc:-iter.o. :",esulta !es:cr:ado por la grave y desfavorae!e presunción.

COS

Ricardo 1. ORlANDO

En ambos pronunciamientos,
del doctor Edgardo Dario Gómez, presidente del Consejo de la Magistratura de la Provincia del Chubut. y que fuera comparlidoporlosdemásmiembrosdel Cuerpo. se refirió concretamente al tema

el voto primer

bores y :10 decidir por el es~a¿ode ex-
cedencia luego de finalizada !a ;lcencia
cor maternicae: la ~érCica cal ¿erecho
~icescar:.socomFenS8toriojo'2;:"¿cargo
salariai en el SupL:esto de :"".Cajel:cer
ocortunamenr02lafacultad~l..:¿:02otor- 74ElDELEGADOSll'LEXTEE.'1l0SBAN- g~ el ar:iculo 207 y !a pér¿i¿a. ::;or el

y desfavorable presunción que acarrea la quemotivaelpresemecomemario.seña- omisióndelreclamomientrasseencuen.

lando que: .Cabe acotar que dicho crite- tra vigente la relación laboral. y que re-

:ransc .:rso del plazo ce
~Ienes retirados ¿Po :a explota::::;.

rio. ;ostenido durante prolongaeo lapso por diversos Tribunales, merece ser revi- sado o, por lo menos, aplicado restrictiva- mente en atención a la evolución o trans- formaciónque ha experimentado la situa-

ción ;ocioeconómica del país y las conse- cuencias qce la misma ha lenido sobre el mal llamado mercado laboral. La proble- máticadeldesempleo. que no es necesa- rio precisar en este acto por ser de domi- nio publico. se caracteriza por un desfa- saje tOlalentre la excesiva oierra de ma-

no de obra y la escasa demanda de la

misma. lo que tiene como r.ec2sarío efec. to el de que, en muchos supuestos. aquel que se ¿nc.Jemra en la sitt.:ac:ón )o'a casi

cién se efecti\.iza :.:navez producida la ex-

tinción del vinc~lo laboraL destacando que:

1) El silenc;o cel trabaiador no puede ser

utilizado en su ?erjuic:o. salvo qce una

norma expresa Jsi lo establezca.

En este semico. la inequivoca direc-

triz impuesta por el artículo 58 de la

ley de contrato ce trabajo, al estable- car la inadmisibilicad de prescnciones en COntra ce! ::aba.iacor que conduz4 cana5Ostt!.!.e.::arenunc:aacualquier derecho. obsta a que se valorl:3: como oresunc:cn desfavorable ce :os ac:ua4 ¡esreclamos.:L;.¿¡ciall2lsaJusenc:a.ola

S02:S ::-.¿S¿S. del derecho a obtener 021 embarse ce los

:CCiOINA LA80RAL

?RACTIC;" 1

No pocas CL:cas s,z ge::e:an en el me- dio lacoral bar:car:o score :a vigencia de ¿ela!e\."decomri1toCe~ra::~~:Jrcevé lasgarantiespre\istasar¡elar:icuio52de

Queremos significar que. :".,.:¿:a¿e los casos cescriptos. ningwna c:5::;Gs:ción

5anción~caducidad o presur.c:-::: ¿esia- vorable que se d¿!"Iv€ del 5:;e:"".,::0 y/o ir:ac:ivicad del traca.:accr.

Ergo.allícence:a~02):!"lO.-.a~:.z')isto :-:i:",:gur.a;:Jresur:ció:i ce:-:...a..ca :~. s:ien-

la ley 23551 (!e~'ce ~scc:ac:or.es sindica- les ce t,abajaeoresl. er¡ rela::ón con sus ar:;culos 40, 45 Y50. ,es¡:ec:o cel dele. gado suplen:e. E:1 ;:!"::ner :¿rmir:o. cc~ rresponce nac.zrL:r.a ore...e. 3imesis del tratarr.!ento q..:e ¿aro ~¡:err:a el .Estatuto

'::0v/oinac:ivicacceil)i::~:,,:...mal dela.-\scc:ac:on3a::.:~r:a;:!acitadaley ?", ••-,

")L:e¿e el juzgacor ;)or '~'ia:::-.e:"Jr:ana •.....•')J _.

¿e:¿r;¡;:::ar los alcar.c<?5. efe::::: ~:,re- El t5tan..:to a~r..;::.:!.:::o :;0:" ~a resolu- 3t..r:c:Or.,z:;qL:e502c..?!"!\:aria!"".:~=falta ción1:'1:\:55)481S9.¿rlS~art:=~lo92.

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PRACTICA SINDICAL

Ricardo L. GEROSA LEWISEL DERECHO A LA IGUALDAD DE DERECHOS 1
(Las protecciones especiales y las medidas de acción positiva en la Constitución de la Provincia del Chubut)

(Publicado en La Ley Patagonia, Año 1, número 2, abril de 2004, págs. 143/160) Por Ricardo Tomás GEROSA LEWIS

1.- Introducción.

La igualdad constituye un presupuesto esencial y uno de los pilares fundamentales en los que se asienta el sistema republicano de gobierno.

Sin embargo, su enfoque desde el punto de vista constitucional es mucho más amplio. Es, también, un “principio general” (por ser un enunciado normativo que tiene mayor grado de generalidad que el conjunto de normas que abarcan una materia)2 y, fundamentalmente, “un derecho personalísimo básico”3 de los individuos toda vez que en ella está comprometida “la dignidad humana”.4

Asimismo, en toda escala axiológica la igualdad está presente como un valor fundamental que necesariamente debe ser tenido en cuenta.

Y, además, podemos decir –parafraseando a SAGÜES cuando se refiere a la dignidad- que la igualdad constituye un mandato jurídico que se presenta de modo exigente y que tiene una importancia relevante en la normativa constitucional toda vez que –como veremos seguidamente- rechaza ciertos comportamientos (la esclavitud y la discriminación) y demanda otros (la adopción de medidas de acción positiva respecto de determinadas personas o grupos).5

Es que, como bien lo señala BIDART CAMPOS, “una sociedad desigualitaria atrofia en quienes la forman dentro de sus niveles de marginalidad y de hiposuficiencia toda posible actitud comprensiva de los derechos, porque si no disponen de acceso a su disfrute (lo que daría a pensar que esa misma privación se los haría desear vehementemente), ni siquiera están en condición de conocerlos, de valorarlos, de apetecerlos, y menos de reivindicarlos. La postración desigualitaria es uno de los peores enemigos para el sistema de derechos; a la disfuncionalidad que para éste origina concurren, aparte de lo dicho, la mala predisposición cultural en los grupos desigualados hacia abajo, y el reduccionismo en su posible acceso al ejercicio y goce de sus derechos. Y, desde otro punto de vista, si en un momento dado esos sectores se aperciben de su situación injustamente desigualitaria, hay propensión a que reaccionen con resentimiento y echen mano a la violencia, lo que –por supuesto- es no sólo disvalioso sino perjudicial para cualquier sistema de derechos humanos, aún si la represión a esa violencia transita por cauces legales y legítimos”.6

1 El título no es original sino que –por el contrario- reconoce su génesis en el nombre del libro de Daniel HERRENDORF que se denomina “El derecho a tener derechos”. Las ideas aquí expuestas fueron desarrolladas por el autor en la conferencia dictada sobre este tema en el Aula Magna de la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco”, Sede Esquel, el día 10 de noviembre de 2001 y se encuentran expresadas en su libro “Análisis de la Constitución de la Provincia del Chubut” (Esquel (Chubut), setiembre de 2002).-

2 LEONARDI DE HERBON, Hebe Mabel: “El principio de igualdad. Igualdad “ante la ley” y teoría de la constitución de la justicia formal”, en E.D. 149-775.-
3 GOLDENBERG, Isidoro: Ponencia en las XV Jornadas de Derecho Civil, Comisión 9, “El Derecho frente a la discriminación”, J.A. 1995-IV-833.-

4 Conf. FERNANDEZ SEGADO, Francisco: “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”, en E.D., 166-907 y KIPER, Claudio Marcelo: “Derechos de las minorías ante la discriminación”, Ed. Hammurabi, 1998, pág. 117.- En igual sentido se expiden Rodolfo BARRA y Jorge MURATORIO (“La Reforma Constitucional de 1994 y su contenido tuitivo de la igual dignidad humana. Protección contra la segregación”, en L.L. 1996-E-942), quienes señalan que “es la igual dignidad de todos los hombres lo que determina que no pueda tolerarse la discriminación de derechos fundamentales de las personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o condición social”.-

5 SAGÜES, Néstor P.: “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, en J.A. 1994-IV-904.-
6 BIDART CAMPOS, Germán: “Teoría general de los derechos humanos”, Ed. Astra, Bs. As. 1991, pág. 292.-

2.- La igualdad en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Provincia del Chubut.-

Como todos sabemos, la Constitución Nacional establece el principio de “igualdad ante la ley” en su artículo 16, proclamando que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

Esta disposición se completa con el art. 15 que proscribe la esclavitud, y con el art. 20 que establece la igualdad de derechos civiles entre los ciudadanos y los extranjeros. La Constitución de la Provincia del Chubut, por su parte, dedica dos

disposiciones a la igualdad. Así, su artículo 6o proclama que “El estado asegura la libertad y la igualdad de todas las personas, sin diferencias ni privilegios por razón de sexo, raza, religión, ideología o grupo social”, mientras que el artículo 7o establece el principio de no discriminación al afirmar que “las diferencias de sexo, edad o capacidad no constituyen factores discriminatorios”.

3.- La prohibición de la esclavitud.

Como lo señaláramos anteriormente, el principio de igualdad tiene –ante todo- un contenido negativo, es decir, la proscripción de ciertas conductas que atentan contra ella.

El primer comportamientos prohibido es la esclavitud, y a ella se refiere en forma terminante el art. 15 de la Constitución Nacional cuando expresamente dispone que “En la Nación Argentina no hay esclavos...” y que “los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”.

Se trata de una cláusula que, con impecable redacción, se pronuncia enfáticamente en contra de una de las situaciones más denigrantes y moralmente inaceptable que puede padecer el ser humano: carecer de libertad y estar sometido al dominio de otra persona.

Como puede apreciarse, la prohibición rige para todo el país. Por consiguiente, teniendo en cuenta tal circunstancia y que la Constitución Nacional es la “ley suprema” a la cual deben subordinarse los ordenamientos provinciales (arg. art. 31 de la Const. Nac.), es obvio que la esclavitud queda también proscripta en todaslas provincias.

4.- El principio de no discriminación.-

El segundo comportamiento prohibido por las normas constitucionales por ser contrario a la igualdad es la discriminación.7

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la garantía de la igualdad supone que todos los habitantes de la Nación están sujetos a los mismos deberes, gozan de los mismos derechos y están tutelados por las mismas garantías8, concretándose tal principio en la obligatoriedad de dar igual tratamiento a todos los que se encuentren en idénticas circunstancias, condiciones y/o situaciones.

Se trata, pues, de una igualdad formal o de una “igualdad entre iguales”.

Ahora bien: como correctamente lo señalan SABSAY y ONAINDIA, “la igualdad no supone igualitarismo, es decir, una igualdad absoluta y rígida de los hombres, que desconozca las diferenciaciones naturales que existen en la constitución física, el sexo, el sentido de esfuerzo, las aptitudes...”9, etc.

7 Sobre este punto, ver KIPER, Claudio Marcelo: “La discriminación”, en L.L. del 11 de abril de 1995, pág. 1; BELGRADO, Christián Ezequiel: “Discriminación. Análisis crítico de la legislación y de la jurisprudencia. Propuestas”, en Cuaderno de Doctrina no 21, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 2001 y ALBANESE, Susana: “La eliminación de la discriminación en el ámbito internacional”, en E.D. 144-782.-

8 Conf. L.L., 100-769.-
9 ZARINI, Helio Juan: “Análisis de la Constitución Nacional”, 3a Edición ampliada y actulizada, 1a reimpresión, Ed. Astrea, pág. 95.-

Por lo tanto, tanto el Poder Legislativo como los otros dos Poderes del Estado pueden establecer distinciones fundadas en razones objetivas, siempre y cuando – claro está- las mismas no sean arbitrarias, no respondan a propósitos de hostilidad contra determinados grupos o personas ni tengan por objeto otorgar indebidos privilegios.

Así lo ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos fallos: “El principio constitucional de la igualdad sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de modo diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clase de personas o de grupos”10

Existe, entonces, la posibilidad de que puedan efectuarse válidamente distinciones en cada caso en particular. Pero para ello deben darse ciertos requisitos: las mismas deben ser justas, razonables y responder a una circunstancia objetiva.

Si no se dan esos recaudos, los distingos son arbitrarios y, por ende, discriminatorios.

Y eso es, precisamente, lo que resulta prohibido.11

Según el Diccionario de la Real Academia Española, “discriminar” es –en su primera acepción- “separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra”. Sin embargo, en sentido jurídico significa “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc” (2a. Acepción).

Así lo entienden también –entre otros- BARRA y MURATORIO: “Si bien el término discriminación no es peyorativo en sí mismo, pues significa separar o distinguir, y ello en sí no encierra descalificación o perjuicio, lo cierto es que en la práctica se ha entendido unido a esto último, de tal modo que en el lenguaje jurídico no se adiciona al vocablo discriminación el calificativo arbitrario, sino que se interpreta directamente con ese sentido”.12

La discriminación, pues, consiste en efectuar una distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, religión, nacionalidad, color, ideología, origen étnico, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública.13

Sin embargo, hay que aclarar que no sólo se discrimina cuando se realiza alguno de los actos enunciados anteriormente. También hay segregación cuando a un individuo no se le permite “ser como es” (es decir, cuando se lo hace renunciar a sus características esenciales) o como decidió ser. Es lo que sucede, por ejemplo, con los indígenas o con las minorías sexuales.

Y es por eso, precisamente, que la Constitución de la Provincia del Chubut, en el último párrafo de su artículo 7o expresa que el Estado garantiza el respeto a las características emergentes de las diferencias y establece condiciones acordes con las mismas tendientes a la realización personal de todos sus habitantes.

Hay, pues, una vinculación importante entre el principio de igualdad y el derecho a la identidad personal que determina o da nacimiento a lo que se denomina el “derecho a ser diferente”.14

10 Ver, por ejemplo, E.D. 6-857.-
11 Por eso, precisamente, LORENZETTI entiende que la regla de la igualdad puede ser formulada en términos negativos: es la prohibición contra un trato arbitrario. Y, por consiguiente, cualquier distingo que se establezca debe demostrar que hay una razón suficiente para establecerlo y que no importa un trato discriminatorio (conf. LORENZETTI, Ricardo: “Igualdad, Antijuridicidad, Diferencia: Derecho a ser diferente, a no ser discriminado. Interpretación y protección”, Ponencia en las XV Jornadas de Derecho Civil, Comisión 9, “El Derecho frente a la discriminación”, en J.A. 1995-IV-834.-
12 Conf. BARRA, Rodolfo Carlos y MURATORIO, Jorge: “La Reforma Constitucional de 1994 y su contenido tuitivo de la igual dignidad humana. Protección contra la segregación”, en L.L. 1996-E-942, nota 1.-
13 Esta definición se basa en los conceptos dados por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de la Ley antidiscriminaria (no 23.592) y por otros tratados internacionales.
14 Sobre el tema, ver LORENZETTI, Ricardo: “Igualdad, Antijuridicidad, Diferencia: Derecho a ser diferente, a no ser discriminado. Interpretación y protección”, Ponencia en las XV Jornadas de Derecho Civil, Comisión 9, “El Derecho frente a la discriminación”, en J.A. 1995-IV-834.-

Es que, como lo afirma Alain TOURAINE,, “en este mundo el individuo busca ser el sujeto de su propia existencia, hacer de su propia vida una historia singular. En sus vidas concretas, los seres humanos, con sus intereses sociales, su patrimonio cultural, su personalidad individual, buscan ser diferentes los unos de los otros, intentando no dejarse manipular por los mensajes y por las presiones de una sociedad de masas, autoritaria o no, y delinear un recorrido individual en el tiempo y en el espacio”.15

4.- De la igualdad formal a la igualdad real. “La nueva era de la igualdad”.16

Ahora bien: como bien lo afirma un autor, “frente al espíritu igualitario consagrado ...en las constituciones, se alzan las desigualdades de hecho, notorias e incontrovertibles, algunas aceptables, y otras irritantes e inicuas. Las igualdades nominales contrastan con estas desigualdades efectivas”.17

En efecto: por diversas razones muchas personas o grupos de la sociedad no se encuentran en la realidad en un mismo pié de igualdad con sus semejantes.

Ante esta situación, el Estado no puede permanecer inmutable. Debe, necesariamente, encarar este problema de una manera satisfactoria. Su función, en este caso, es la de promover a estos individuos, removiendo los obstáculos de cualquier índole que le impiden el pleno goce y ejercicio de sus derechos como así también el correcto desarrollo como personas (conf. art. 80 de la Constitución de la Provincia del Chubut).18

Ya lo decía Jean Jacques ROUSSEAU: “Precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza de la legislación debe siempre tender a mantenerla”.19

El postulado de la igualdad, pues, es una “avenida de dos vías” o un “puente de doble enlace”, ya que –como lo repetimos incesantemente- no sólo tiene un contenido negativo que prohibe cualquier trato discriminatorio sino que también exige ciertos comportamientos positivos tendientes a lograr su efectiva concreción en la realidad.

Es que, como lo remarcó en forma extraordinaria una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, “las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hecho si, paralelamente, no se emprenden acciones, por parte de los Gobiernos y de los interlocutores sociales y de otros organismos competentes, tendientes a compensar los efectos perjudiciales que resultan...de actitudes, comportamientos y de estructuras de la sociedad”.20

Los poderes públicos, pues, deben crear las condiciones necesarias para que la “igualdad formal” se transforme en una “igualdad real de oportunidades y de trato” (art. 75, inc. 23 de la Const. Nac.). Deben, en una palabra, “promover” a los individuos removiendo los obstáculos pertinentes.

Es obligación del Estado no desatenderse de la situación y adoptar las medidas necesarias para que haya –como lo señala BOBBIO- “igualdad en el punto de partida”21, o para que no existan –en palabras de ORWELL- “personas más iguales que otras”.22

La remoción de esos obstáculos se realiza a través de las denominadas “medidas de acción positivas”.

15 TOURAINE, Alain: “Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Bs.As., 1998, pág. 61.-
16 FITOUSSI, Jean-Paul y ROSANVALLON, Pierre: “La nueva era de las desigualdades”, Ed. Manantial, 1997, pág. 102.-

17 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad espiritual y social”, T. 2c, Ed. Hammurabi, pág. 89.- Ver también MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Aspectos civiles de la ley antidiscriminatoria no 23.592”, en E.D. 132-863.-
18 Sobre este tema, ver el excelente libro de Germán J. BIDART CAMPOS: “La re-creacion del liberalismo”, Ed. Ediar, Bs.As., 1982.-

19 ROUSSEAU, Jean Jacques: “Del contrato social. Sobre las ciencias y las artes. Sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres”, Ed. Alianza, Madrid (España), 1992.-
20 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 11 de noviembre de 1997, asunto C-409/95.-

21 BOBBIO, Norberto: “Igualdad y libertad”, Ed. Paidós, 1a edición, 1983, Barcelona (España), pág. 77.-
22 Citado por ROMERO, César Enrique: “Introducción al Derecho Constitucional”, Ed. Zavalía, Bs.As., 1976, pág. 164.-

5.- Las medidas de acción positiva.-

Se denomina de esta manera a las medidas de índole legislativa, administrativa, educativas y de otro carácter que adopta el estado tendientes a dejar de lado las constricciones o impedimentos injustos que padecen ciertas personas o grupos (principalmente las llamadas “minorías”) derivados de actitudes, comportamientos o prejuicios de ciertos sectores de la sociedad, a fin de lograr una igualdad real de oportunidades y de trato que le permitan el acceso efectivo al pleno goce y ejercicio de sus derechos.

Se trata, pues, de “desigualar para igualar”, es decir, de establecer diferencias y de brindarle un trato más favorable a distintos individuos o grupos que se encuentran en una posición menos beneficiosa que el resto de las personas para elevarlas al mismo nivel que éstas.

Por eso, precisamente, se habla también de “discriminación inversa” o de “justas discriminaciones”. Sin embargo, considero que tales denominaciones son incorrectas, porque la discriminación –como lo señalara anteriormente- consiste en un tratamiento arbitrario, o sea, irrazonable, mientras que las medidas de acción positiva no tienen por objeto efectuar distingos injustos sino que pretenden corregir ciertas deficiencias que se presentan en la vida real.

Las acciones positivas son, básicamente, de dos tipos: legislativas y administrativas.

“La primera protección es legislar... Se trata, en consecuencia, de ejercer la competencia específica del Poder Legislativo o virtualmente, del poder de policía para reglamentar derechos a propósito de la protección de determinados ciudadanos. Luego se hace referencia a la necesidad de promover, es decir, estimular y generar medidas de beneficio, de protección; medidas que tutelen los derechos de determinados ciudadanos por encontrarse éstos en situaciones particulares. Por último, si no alcanza con la legislación, la reglamentación, la regulación, se impone la intervención directa de la autoridad para efectivizar la protección. Es decir, las acciones positivas presuponen una intervención directiva (legislativa) y directa (administrativa) de ejecución, materialización y realización de la igualdad declarada. Resumiendo: lo que (se) está procurando es que los poderes constituídos intervengan por vía directiva, dictando leyes o medidas de promoción, o por vía directa por medidas concretas de acción de gobierno”.23

Ahora bien: con la adopción de estas medidas también se corre el riesgo de que se le otorguen a ciertos grupos o personas derechos o prerrogativas especiales que, en definitiva, las conviertan en discriminatorias.

Por ello, los tratados internacionales y la doctrina han establecido ciertos recaudos para la validez de las mismas. Ellos son:

1.) Deben ser “paleativos temporales”, es decir, no deben mantenerse en vigencia después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron (garantizarle a ciertos grupos o personas el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en un mismo pie de igualdad que el resto de la comunidad”).24

2.) Deben ser justas25, o sea, responder a una circunstancia objetiva. En este sentido, se ha manifestado que “la regla de justicia es que debe tratarse a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. Ningún principio ni garantía es absoluto, y el legislador puede establecer categorías, grupos o clasificaciones que supongan un trato diferente a las personas. Se adecuan a esta regla todas aquellas normas generales que adjudican las mismas consecuencias jurídicas a quienes cumplen con los mismos requisitos”.26

23 DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo: “La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y anotada”, Ed. Ciudad Argentina, 1994, pág. 261.-
24 Conf. VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adriana (Directores): “Jerarquía constitucional de los tratados internacionales”, Ed. Astrea, Bs.As., 1996, pág. 77 y ss. (Capítulo IV, “Acciones positivas”).-

25 BOBBIO, Norberto, op.cit. pág. 64.-
26 LORENZETTI, Ricardo Luis: “Las normas fundamentales del Derecho Privado”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 1995, pág. 451.-

3.) Deben ser razonables (no arbitrarias), es decir que “no deben responder a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clase de personas o de grupos” (Corte Suprema de Justicia de la Nación).

4.) Sólo puede acudirse a ellas como ultima ratio, cuando no sea posible remediar la desigualdad de hecho en un tiempo razonable mediante otras medidas menos extremas.27

La Constitución de la Provincia del Chubut, en este sentido, establece medidas de acción positiva o protecciones especiales a favor de distintos grupos que, por una razón u otra, son merecedores de una consideración particular. Así, el texto constitucional se ocupa de la mujer (art. 26), de los niños (art. 27), de la juventud (art. 28), de los ancianos (art. 29), de los discapacitados (art. 30), de las personas con capacidades o talentos de notorio nivel (art. 31), de los indígenas (art. 34), de los veteranos de guerra (art. 36) y de los pobres (arg. art. 80).

6.- La mujer28.-

Como todos sabemos, durante mucho tiempo y como consecuencia de diversos prejuicios, costumbres y patrones firmemente arraigados en nuestra sociedad, la mujer se encontró en una situación de desigualdad jurídica con respecto al hombre.

Así, la discriminación basada en el sexo se observó en los distintos ámbitos de

la vida.

En materia civil, la incapacidad de la mujer fue, por muchos años, la regla absoluta, ya que se consideraba que ella debía estar totalmente subordinada al hombre.

En lo político, su derecho a elegir y ser elegida fue también sistemáticamente retaceado. Se entendía, en este sentido, que la mujer no estaba en condiciones de expresar su voluntad y que su actividad debía quedar reducida al ámbito doméstico.

En lo que respecta a su posición en el terreno familiar, la situación de la mujer tampoco fue mejor, ya que las decisiones en ese sentido quedaban libradas exclusivamente al arbitrio del marido.

El hombre, en este aspecto, era dueño y señor en el manejo de los intereses familiares y la mujer quedaba sometida a esas potestades.

Por otra parte, las costumbres sociales no aceptaban su presencia en el desempeño de actividades fuera del hogar o del contralor familiar.

En el campo laboral, finalmente, la mujer también fue víctima de importantes discriminaciones. No sólo le era prácticamente imposible conseguir trabajo, sino que cuando lo hacía percibía una remuneración mucho menor a la del hombre.

Sin embargo, esa discriminación histórica sufrida por la mujer durante mucho tiempo comenzó lentamente a ser materia de revisión en todos los ámbitos jurídicos.

Así, en nuestro país, la ley 11.357 (denominada “de los derechos civiles de la mujer”) empezó a trazar el rumbo de esa tendencia.

La ley 13.010, por su parte, dispuso que la mujer tenía los mismos derechos políticos y estaba sujeta a las mismas obligaciones que las leyes le acordaban o imponían a los hombres.

La legislación laboral también incluyó normas importantes para la protección de la mujer, disponiendo una jornada máxima de trabajo, indemnizaciones agravadas para despidos por causa de embarazo o de matrimonio, ventajas para los empleadores que contratasen mujeres, etc.

Además, en oportunidad de reformarse la Constitución Nacional en 1957 se incorporó en el art. 14 bis. la cláusula “igual remuneración por igual tarea”, intentando de este modo terminar con la diferencias de salarios entre hombres y mujeres.

27 HIRSCHMANN, Pablo Gustavo: “La igualdad y la reforma constitucional de 1994”, en BADENI, Gregorio (Director): “Nuevas perspectivas en el Derecho Constitucional”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2001, pág. 123.-
28 Sobre este tema, ver especialmente KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “Régimen jurídico de la mujer”, en L.L., 1993-E-1044; CONSEJO NACIONAL DE LA MUJER: “Las mujeres en la reforma constitucional” y DI SILVESTRE, Andrea y MEDINA, Graciela: “La situación jurídica de la mujer a tres años del fin del siglo. Secundarización en el trabajo. Los derechos civiles y políticos. La posición de la mujer en la familia”, en E.D. 170-1107.-

La ley 23.179, por su parte, aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Por otra parte, la ley 23.264 estableció la patria potestad compartida.

Y, en materia política, la ley 24.012 (llamada “ley de cupo”) dispuso como medida de acción positiva que las listas electorales deben tener mujeres en un mínimo del 30% de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electa.29

Finalmente, la reforma de la Constitución Nacional de 1994 le otorgó jerarquía constitucional a la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”, circunstancia que sin dudas tiene una incidencia muy importante en distintos ámbitos de nuestro derecho positivo.30

Siguiendo la tendencia mundial en este sentido e intentando que se logre una verdadera igualdad entre las personas, la Constitución de la Provincia del Chubut dispone en su artículo 26o que “la mujer y el varón tienen los mismos derechos en lo cultural, laboral, económico, político, social y familiar, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, respetando sus respectivas características sociobiológicas”.

Tal como surge de la última parte, ello de ninguna manera significa que no puedan existir, en determinadas circunstancias, diferencias de trato entre el hombre y la mujer. La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias que tienen que tenerse presente.

Lo que se pretende, a través de este artículo, es erradicar la discriminación en razón del sexo. Y existe esa discriminación cuando se da un tratamiento distinto en forma arbitraria, es decir, sin que exista una justa causa que lo autorice.

Ahora bien: sin perjuicio de lo expuesto anteriormente y de la notable evolución que tuvieron los derechos de la mujer en todos los ámbitos de la vida, es una verdad innegable que todavía falta un largo camino por recorrer sobre este punto.

Entre las “desigualdades persistentes” (para denominarlas con el título de un libro de Charles TILLY), la del género femenino es, por desgracia, una de las más notorias. Su participación todavía es escasa, y muchas veces, en razón de barreras tanto estructurales como ideológicas que conforman el tipo de cultura predominante en la sociedad, la mujer no puede ejercer sus derechos en un mismo pié de igualdad con los hombres.

Se hace necesario, entonces, buscar el mejoramiento de su condición política, social, económica y sanitaria. Por lo tanto, el Estado debe –en este sentido- no sólo eliminar los obstáculos jurídicos existentes sino también adoptar medidas de acción positiva, efectivizar políticas que mejoren la situación de la mujer y, fundamentalmente, elaborar programas de educación y de difusión que despierten la conciencia social sobre este tema.

Debe, en síntesis, promover la igualdad de los sexos en todas las esferas de la

vida.

Además, la Constitución de la Provincia del Chubut dice que debe brindarse una tutela adecuada a la mujer embarazada.

Esta disposición -que sin lugar a dudas tiene una íntima vinculación con el artículo 14 bis. de la Constitución Nacional que establece la “protección integral de la familia”- adquiere una mayor relevancia, por razones lógicas, en materia laboral.

Es que, como bien se ha señalado, “lo que se quiere proteger es a la mujer, en sentido integral, base de la familia, y destinada a cumplir la sagrada misión de madre. Necesidades muy atendibles han impulsado a muchas mujeres a salir de sus hogares para internarse en el proceso productivo, ofreciendo su trabajo”. Tal circunstancia, empero, “no debe provocar el efecto secundario consistente en considerar a la mujer como mera generadora de trabajo”.31

De esta manera, tanto el legislador como los jueces deben actuar ante los peligros que se ciernen sobre la mujer que se halla embarazada o ha dado a luz, de manera de garantizar no sólo su empleo, sino también de rodear tanto al proceso de gestación como al de alumbramiento –fases fundamentales de su trascendental función maternal-, de los

29 Sobre este punto, ver ALBANESE, Susana: “Ley de cupos femeninos para los cargos electivos: resarcimiento histórico”, en E.D. 146-997.-
30 Ver, al respecto, BELLUSCIO, Augusto César: “Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, en L.L., 155-A-937.-

31 ERRAMUSPE, Enrique J.M.: “Derecho laboral para el abogado y la empresa”, Ed. Pensamiento Jurídico, Bs.As., 1981, pág. 391.-

presupuestos básicos de tranquilidad que requieren y que en definitiva se materializan en mejores condiciones fisiológicas y psicológicas.32

Finalmente, la Constitución Provincial exige que las condiciones laborales no le impidan a la mujer el cumplimiento de su esencial función familiar.

Las leyes, pues, deben armonizar el trabajo con la vida familiar, para evitar que niños y adolescentes se críen solos, sin un contorno afectivo que los apoye y los contenga.

7.- Los niños33.-

Los niños, por su propia naturaleza, son los seres más vulnerables y desprotegidos de la especie humana. Se trata de individuos que se encuentran en su estado primario y que, por consiguiente, no están en igualdad de condiciones respecto de sus semejantes. Falta en ellos no sólo la capacidad y el discernimiento suficiente para elegir entre las diversas posibilidades que se les pueden presentar, sino también la aptitud para desenvolverse con total soltura en todos los ámbitos de la vida y para ejercer correctamente sus derechos.

Es por eso, precisamente, que los niños se encuentran en un estado total de dependencia que determina, a su vez, la necesidad de protegerlos adecuadamente frente a las distintas situaciones que le pueden acontecer a lo largo de su desarrollo.34

La Constitución de la Provincia del Chubut, en este sentido, determina que esa protección le corresponde en primer lugar a la familia.

Se trata de un principio básico en la materia que no sólo está dado por el orden natural sino que también surge del derecho de los padres a ejercer la patria potestad.

Sin embargo, es preciso destacar que lo expuesto anteriormente no significa de manera alguna que el Estado no tenga ninguna responsabilidad en este sentido. Muy por el contrario, cuando la familia no cumple con esa función esencial, éste necesariamente debe intervenir para tutelar los derechos de los menores. No obstante, es preciso advertir que, en todos los casos, esa intervención tiene carácter supletorio y bajo ninguna circunstancia puede servir para anular o sustituir a los padres en la forma en que educan y vigilan a sus hijos menores.

Sólo la desidia, el desinterés, el abuso o la necesidad justifica que el Estado suplante al núcleo familiar en lo que respecta a la protección de los niños. Si no se dan estas circunstancias, toda ingerencia por parte de aquél en decisiones referidas a menores de edad sujetos a la patria potestad se convierte en arbitraria y atenta contra principios jurídicos básicos de nuestro ordenamiento.

La protección que la familia prioritariamente y las autoridades públicas en forma supletoria deben brindarle a los niños tiene que ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos posibles de la vida (física, moral, espiritual, mental y social).

El Estado, por su parte, tiene una obligación subsidiaria que comprende –al decir de Eduardo CORDOBA- dos vertientes posibles:

a.) “Una de carácter asistencial, proporcionando a la familia lo necesario para la vida que no puede darse a sí misma (escuela pública, salud pública, planes de vivienda, etc.)”.

b.) “Otra de carácter tutelar, dando a los menores que carecen de familia, o que se hallan desprotegidos por ella, o que han encaminado sus vidas por senderos equivocados, apartados de las exigencias sociales, un ámbito educativo –y aún re- educativo- adecuado para su guardia y formación integral”.

32 Ver, en este sentido, el excelente voto del Dr. Haro en el fallo publicado en E.D. 106-380, con nota de Germán BIDART CAMPOS.
33 Sobre este tema, ver especialmente CORDOBA, Eduardo: “Universo jurídico del menor”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1994; AA.VV.: “Derecho de menores”, Ed. Juris, 1992; GROSMAN, Cecilia P. y otros: “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad”, Ed. Universidad, Bs.As., 1998 y FELDMAN, Gustavo: “Los derechos del niño”, Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., 1998.-

34 Quizás esta idea pueda resumirse en el tercer considerando de la Declaración de los Derechos del Niño (1959): “...que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

Sin embargo, el deber del Estado no termina aquí. Debe, asimismo, “promover e instrumentar políticas tendientes al pleno goce de sus derechos” (art. 27 de la Constitución Provincial).

Y , además, tiene también la obligación constitucional de desarrollar acciones específicas frente a lo que se denomina “situación irregular”, es decir, una niñez sometida a discriminación, abandono, promiscuidad, ejercicio abusivo de la autoridad familiar, segregación de la familia o del medio social inmediato, etc.

A los fines de tales políticas y acciones, el Estado “debe coordinar la participación de organizaciones no gubernamentales, privilegiar el rol de los municipios y asegurar los recursos presupuestarios adecuados”.

8.- La juventud.-

La juventud aparece también como un segmento importante de la población que se ve imposibilitada de ejercer plenamente sus derechos y de ingresar en el espectro social en igualdad de condiciones con las demás personas.

En efecto: por diversas circunstancias (falta de formación y de experiencia laboral, ausencia de vinculación con los círculos de poder, inercia por parte de otros grupos generacionales, etc.), los jóvenes muchas veces se convierten en víctimas de la exclusión social, económica y política que no sólo agrava las condiciones de inequidad existentes en nuestra sociedad sino que también genera –en este sector- otros problemas importantes (consumo de drogas, desórdenes sociales, comisión de delitos, etc.).

Es que, como todos sabemos, la crisis generalizada de empleo que reina en el país repercute aún más en aquellos individuos que, por su escasa edad, quieren ingresar al mercado laboral. El desempleo y sus secuelas de privaciones, los grandes flagelos de hoy en día, se manifiestan con mayor horror en los grupos juveniles.

De igual manera, los jóvenes también son quienes tienen menores posibilidades de participar en las decisiones públicas y de ingresar en el ambiente político.

Todo ello hace que estas personas queden afuera del sistema y, por ende, que la democratización plena se convierta en una quimera.

Es decir que otra vez aquí se observa que la sola enunciación del principio de igualdad no alcanza para solucionar el problema que se presenta en la realidad. El Estado, ante este panorama, nuevamente está llamado a cumplir un rol activo. Debe, en este sentido, articular políticas y programas encaminadas a asegurar la participación efectiva de la juventud en las actividades comunitarias y a desarrollar oportunidades laborales que permitan el arraigo en su medio. Y así lo exige la Constitución Provincial en su artículo 28.

Su función principal en este sentido no es sólo la de diseñar, financiar y supervisar las acciones que se emprendan en ese aspecto, sino que también debe conformar un sistema de educación, formación y capacitación que le permita a este sector salir de esa situación de exclusión en la cual se encuentran inmersos por circunstancias ajenas a su voluntad.

La única solución posible en lo que respecta a este tema es la de revalorizar las políticas sociales –función que puede hacerse posible a través de medidas de acción positiva- de tal manera que los jóvenes puedan no sólo conseguir empleos sino también insertarse plenamente en la sociedad.

9.- Los ancianos35.-

Más allá del tratamiento diferencial que se le pueda dar a la ancianidad como consecuencia de la educación o de los distintos sistemas, tradiciones y culturas, no puede negarse que la “tercera edad” se ha transformado en un verdadero sector sensible de la sociedad, ya que muchas veces sus miembros son marginados por las molestias y cargas que ocasionan en virtud de su debilidad física y mental y por las necesidades propias de la edad.

35 Sobre este tema, ver el excelente trabajo de TRAVIESO, Juan Antonio: “La protección de los derechos de los ancianos (Aspectos nacionales e internacionales)”, en La Ley Actualidad del día 6 de julio de 1995, pág. 1/3. Ver también Decreto no 32.138 del 15 de octubre de 1948: “Decálogo de la ancianidad” (En Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, 20 de octubre de 1948).-

Ante esta circunstancia, es obvio que el Derecho debe acentuar el marco de protección de estas personas.

Se debe, en este sentido, prever una acción tutelar y asistencial a fin de que sus integrantes puedan disfrutar sus últimos años de vida con la dignidad que todo ser humano merece.

Es que en esa tutela particular “no subyace un imperativo exclusivamente ético o de caridad; se trata, además, de una exigencia jurídica, derivada del respeto a la dignidad de toda persona y de la proscripción de discriminaciones injustas”.36 “Los ancianos no son iguales: requieren una especial protección como los otros sectores de excluídos y discriminados de la sociedad”.37

Siguiendo esta postura, la Constitución Provincial trata específicamente esta cuestión, dando pautas expresas para evitar la marginación social y cultural de los ancianos como así también su desamparo.38

De esta manera, se obliga a la familia –prioritariamente-, a la sociedad y al Estado a promover el desarrollo de tareas creativas y de servicio a la sociedad a los fines de la realización personal de los mismos39, como así también a que en caso de desamparo el Estado provea a su protección “sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar los aportes correspondientes a los familiares obligados” (art. 29 de la Constitución de la Provincia del Chubut).

10.- Los discapacitados40.-

Como bien lo destacan Roberto DROMI y Eduardo MENEM, “la disminución en la aptitud física o psíquica de las personas no hace mengua de su dignidad humana. Mas esa situación de desventaja debe ser compensada por la sociedad con una actitud solidaria, que las autoridades deben fomentar facilitando su integración en la sociedad”.41

La Constitución del Chubut se enrola en esta concepción, dedicando un extenso artículo a los discapacitados, es decir, a “toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad o medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.42

Se establece, en este sentido, que la familia, la sociedad y el Estado tienen a su cargo la protección integral de las personas discapacitadas.

Es decir que se proclama al hombre como primer responsable frente a sus necesidades, al grupo familiar y a la comunidad de afectos como los suplentes inmediatos

36 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños”, T. 2c, “Daños a las personas”, Ed. Hammurabi, pág. 189.-
37 TRAVIESO, Juan Antonio, op.cit., pág. 3.-
38 Cabe señalar, al respecto, que en este sentido nuestra Constitución sigue la tendencia actual, ya que como bien lo explica María Josefa MENDEZ COSTA, “la consideración del anciano, como sujeto cuyos derechos revisten características singulares, es una novedad de la legislación del presente siglo, novedad que se insinúa en las normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí..., pero que ha alcanzado a cubrir un amplio espectro, que se extiende y afianza, en el campo de lo asistencial con o sin intervención del Estado. Al presentarse como sujeto digno de especial deferencia, se sitúa, al finalizar el ciclo que se abre...con la concepción en el seno materno y se cierra con la muerte, a modo de figura paralela a la del menor...”. (MENDEZ COSTA, María Josefa: “Los ancianos en la legislación civil”, en L.L., 1983-A-312).-

39 Sobre este punto, se ha dicho que “un concepto, sumamente desarrollado en la época actual, expone la necesidad imperiosa de recurrir a las organizaciones que voluntariamente están dispuestas a operar en favor del bien común. El Estado moderno, cada vez más limitado en el momento de sostener las necesidades de la gente, encuentra en estas actividades una alternativa especial, que le permite ampliar sus acciones o llevarlas hasta terrenos que demandarían complejas estructuras o enormes presupuestos” (“Proyecto para la tercera edad”, editorial del Diario La Nación del día 18 de enero de 2000, pág. 12).-

40 Sobre este tema ver, especialmente, KRAUT, Alfredo J.: “Derechos tuitivos de la discapacidad y la minusvalía”, en J.A. 1997-III-778, quien analiza en forma pormenorizada los documentos internacionales y el marco regulatorio actual existente en sobre materia.-
41 DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo: “La Constitución Reformada...”, op.cit., pág. 181.-

42 Art. 1o de la ley no 22.431 (Sistema de protección integral de los discapacitados).

ante la insuficiencia individual y finalmente se llama a la sociedad a concurrir a la asistencia del necesitado.

De esta manera, se pone en cabeza de todos la responsabilidad de proteger, promover y ayudar a los que no cuentan con la capacidad suficiente para bastarse a sí mismos.

Con ello, ante todo, se pretende lograr una justa y real igualdad de oportunidades, ya que es bien sabido que quien presenta una discapacidad tiene serios problemas de integración y se encuentra en una situación desventajosa respecto de sus semejantes, siendo muchas veces una víctima más de la discriminación.

De ahí, entonces, que sean “plenamente exigibles conductas efectivas hacia el discapacitado, que no lo marginen, que le permitan ocupar el lugar al que tiene derecho, y que le brinden posibilidades concretas de participar en la vida en relación. El discapacitado no quiere ni necesita compasión, merece y exige respeto; no debe ser colocado en situación de pedir, sino mantenido en la de reclamar, acorde con su jerarquía de persona, los derechos básicos de que gozan todos los seres humanos”.43

La Constitución de la Provincia del Chubut, en este sentido, hace una enunciación meramente ejemplificativa respecto de lo que debe abarcar tal protección.

Se menciona, en primer lugar, a la prevención. Es que, como todos sabemos, muchas veces puede evitarse la incapacidad o su agravamiento a través de distintos medios y sobre todo si tenemos en cuenta los grandes avances tecnológicos, médicos y/o científicos que se han producido en las últimas décadas.

Ahora bien: “una vez satisfecho ese primer objetivo (la prevención), el segundo aspecto se centra en la inserción del impedido en la sociedad en condiciones igualitarias, así como una participación equitativa en el mejoramiento de las condiciones de vida resultante del desarrollo social y económico”.44

Un Estado sensibilizado ante la situación de las personas que padecen alguna disminución en sus capacidades, pues, por principios elementales de justicia y de solidaridad debe brindar oportunidades concretas de integración social y generar normas que sitúen a los grupos humanos más desprotegidos en condiciones de convivir con el resto de la comunidad en condiciones dignas.

Asistir y tratar de lograr la rehabilitación de quienes sufren impedimentos físicos o mentales constituye otro de los aspectos de esa protección, al igual que la capacitación y educación, que por sus características peculiares debe hacerse en establecimientos comunes con los apoyos necesarios o bien en establecimientos especiales cuando el grado de discapacidad no permita lo enunciado precedentemente.

Por otra parte, y de acuerdo al texto constitucional, deben adoptarse medidas tendientes a facilitar la inserción de estas personas en la vida social y laboral, como así también promoverse políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad evitando toda discriminación.

Al igual de lo que sucede respecto de los ancianos, se impone el deber al Estado de subrogarse, en su caso, en el ejercicio de las acciones que correspondan contra los obligados.

Finalmente, se establece la obligación de dictar en todo el ámbito de la Provincia normas que favorezcan el desplazamiento, acceso y desenvolvimiento de los discapacitados.

Esta previsión es, quizás, uno de los puntos más importantes en esta materia. Porque, como nadie lo ignora, las ciudades han sido concebidas sin reparar en los impedidos físicos, lo que hace que muchas veces “no puedan movilizarse, estudiar, trabajar y divertirse como el común de la población... Las aceras, los medios de transporte, los accesos y el interior de los edificios públicos y privados carecen de los requisitos hasta si se quiere elementales para que los minusválidos tengan la posibilidad de salir del enquistamiento al que han sido condenados por obra y gracia de la indiferencia ajena”.45 De ahí, entonces, que sea necesaria una legislación de ese tipo. Porque la adecuación urbanística no sólo ayuda a neutralizar las ya citadas desventajas sino que también facilita la integración social y permite

43 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde: “Resarcimiento de daños”, T. 2b, Ed. Hammurabi, Bs.As., pág. 183/4.-
44 KIPER, Claudio Marcelo: “Derechos de las minorías...”, op.cit., pág. 332.-
45 “Barreras para los discapacitados”, editorial del diario La Nación del día 22 de mayo de 1997, pág. 20.-

que los discapacitados puedan salir de la injusta condición de existencia pasiva a la que muchas veces son relegados.

11.-Personas con capacidades o talentos de notorio nivel46.-

Con el título “De la excepcionalidad”, la Constitución de la Provincia del Chubut incorporó una disposición novedosa al señalar en su artículo 31 que “el Estado debe posibilitar activamente el desarrollo pleno de las personas con capacidades o talentos de notorio nivel, como así también facilitar la educación correspondiente”.

Quizás la situación imperante y un pensamiento apresurado nos harían coincidir con críticas que se le han formulado a este tipo de normas, que señalan que las mismas tienen connotaciones elitistas y que es “poco sensato” o “políticamente incorrecto” darle tratamiento a un tema como éste cuando nuestro país tiene necesidades crecientes y la miseria excluye a una parte importante de la población de una educación que debería ser para todos.47

Sin embargo, comparto en este sentido lo expresado por HEREDIA cuando se refirió a este artículo: "la disposición está muy lejos de prohijar el retorno a concepciones sobre superioridad de etnias o grupos, pero intenta impedir que se desperdicie alguna especial sensibilidad o predisposición en cualquier campo que ella exista...por falta de una conducta imaginativa y promotora por parte de educadores y responsables de la educación y cuidado de los niños y jóvenes. El Estado debe estar alerta y disponer los medios tendientes a potenciar esas habilidades en lugar de desalentarlas, ignorarlas o simplemente no advertirlas".48

En rigor de verdad, la cláusula comentada esconde todo un problema de fondo e intenta de alguna manera corregir una situación deplorable que ha reinado por mucho tiempo en nuestro país: el desinterés que los poderes públicos han manifestado respecto de la educación y promoción de los talentosos y que de alguna manera no sólo provocó un masivo “éxodo de cerebros” sino también –y fundamentalmente- pérdidas inconmensurables en diversos ámbitos.49

Es que todos sabemos que el estado nunca se preocupó –como debía hacerlo- de formar y aprovechar los recursos humanos calificados que tenía nuestro país, frustrándose con ello muchas esperanzas y grandes posibilidades de cambios y de mejoras.

Como bien lo señaló un editorial del Diario LA NACION, “el talento es un término que se ha de usar con sentido en la medida. Esto supone, en principio, no prodigarlo con facilidad; ahora bien, cuando se lo descubre, genera el compromiso de ayudar a desarrollarlo, cultivarlo, aplicarlo. Lo primero implica la necesidad de establecer patrones fundados para juzgar su presencia en un sujeto, especialmente en las edades de evolución (infancia y adolescencia). Lo segundo convoca la habilidad pedagógica para promover el talento, darle ocasión y cauce para que se manifieste, madure y se torne fecundo”.50

El párrafo transcripto destaca con total exactitud dos funciones esenciales que el Estado debe cumplir en este aspecto: detectar y estimular a las personas con capacidades extraordinarias, “facilitándoles la educación correspondiente”.

Y esa educación, como se realiza en los países del primer mundo, debe ser efectuada respetándose ciertas pautas tendientes a evitar dificultades de convivencia. Lo correcto, pues, es que se practique “dentro de la misma escuela”, en forma integrada y de un modo que combine la educación especial sin abandonar la interacción común con los demás alumnos, ya que de lo contrario se produciría una segregación inaceptable.

Pero eso sólo no alcanza: es también necesario que, con posterioridad a la etapa de formación, el Estado siga asistiendo y apoyando a los talentosos.

46 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “La obligación del Estado de proteger a las personas con capacidades o talentos de notorio nivel”, en el Semanario “Páginas del Sur” de la ciudad de Esquel, Año 1, no 14, 19 de noviembre de 2000, pág. 6.-
47 Conf. BATTRO, Antonio M.: “La educación del talento”, en el Diario La Nación del día 25 de julio de 1999, pág. 13.-

48 HEREDIA, José Raúl: "La Reforma en la Provincia del Chubut", Ed. CEIPA, 1995, pág. 140.-
49 Ver, en este sentido, PAVON, Héctor: “Cerebros en fuga”, en el Diario Clarín del día 6 de agosto de 2000.
50 “La educación de los talentosos”, editorial del diario La Nación del día 16 de octubre de 1996.-

Debe, como lo pregona nuestra Constitución Provincial, “posibilitar activamente el desarrollo pleno” de estas personas, otorgando a tal fin becas, préstamos de honor, premios de estímulo o cualquier otra recompensa semejante, o brindarle posibilidades laborales adecuadas.

Hay, entonces, “una doble cuestión...en la educación de los talentosos: una, el compromiso de conducirlos, también con talento (responsabilidad de padres y maestros); otra, brindarles las oportunidades que se merecen cuando se cumplen los pasos de su formación (responsabilidad social)”.51

De otra manera, las pérdidas de capital humano serán irrecuperables y nuestro país –lamentablemente- continuará siendo uno de los primeros “exportadores de materia gris” para los países del primer mundo.

Recuerdo, en este sentido, que una vez el presidente de una de las compañías mineras más importantes del mundo dijo que la Argentina tenía uno de los minerales más importantes que podía existir en la faz de la Tierra: la inteligencia notable de un grupo importante de personas. Sin embargo –señalaba este funcionario- increíblemente esos talentos fueron desperdiciados y tuvieron que irse del país ante la falta de ayuda por parte del Estado.

Es hora de revertir la situación: así como otros países han formulado políticas específicas para captar a las personas con capacidades extraordinarias, nosotros debemos asumir una posición similar en la materia.

Tenemos que intentar terminar, de una vez y para siempre, con la “fuga o éxodo de cerebros” que ha caracterizado a nuestro país y que hoy en día no estamos en condiciones de seguir aceptando.

Las obligaciones que la Constitución Provincial le impone al Estado, en este sentido, marcan el comienzo de un camino muy importante.

12.- Indígenas.-

Respecto de los indígenas, la Constitución de la Provincia del Chubut expresa: "La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad. Promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural. Se reconoce a las comunidades indígenas existentes en la Provincia: 1.) La posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. El Estado puede regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas es enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. 2.) La propiedad intelectual y el producido económico sobre los conocimientos teóricos y prácticos provenientes de sus tradiciones cuando son utilizados con fines de lucro. 3.) Su personería jurídica y 4.) Conforme a la ley, su participación en la gestión referida a los recursos naturales que se encuentren dentro de las tierras que ocupan y a los demás intereses que los afectan”.

Como puede observarse, el primer derecho que se le reconoce a los indígenas es el respeto a su identidad.

“La identidad personal no se agota en la de los individuos aislados, en relación con la fisonomía existencial peculiar de cada sujeto. Debe además reconocerse la identidad de los seres humanos en cuanto integrantes de variadas comunidades... La identidad grupal trasunta una aspiración esencial del ser humano, vinculada con un sentimiento de pertenencia y de ubicación dentro del mundo, que confiere seguridad y una base desde la cual proyectarse ”.52

Este derecho tiene dos connotaciones posibles y hasta podría decirse que implica una verdadera paradoja, ya que:

a.) Por un lado significa que los indígenas no deben ser discriminados por ser diferentes a los demás (derecho a la igualdad). Ello, claro está, no quiere decir que tales sujetos no puedan ser objeto de medidas de acción positiva que los beneficien. Lo que pretende señalar es que el indígena no sea segregado, excluído o relegado

por su condición racial.

51 Idem.
52 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde y GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M.: “Identidad grupal o colectiva”, en L.L. 1998-B-1122.-

b.) Y, por el otro, intenta advertir que deben preservarse las diferencias existentes, o sea, que debe respetarse al indígena tal como es, en cuanto a su

cultura, idioma, costumbres, idiosincrasia y convicciones religiosas (derecho a la diferencia).

El respeto a su identidad, en suma, significa reconocer la particular forma de vida que tienen estas personas. Importa, asimismo, admitir la diversidad cultural, circunstancia que origina importantes consecuencias tanto a nivel institucional como a nivel jurídico (básicamente en materia penal).

Porque como bien lo señala Nicolás BECERRA, ante este panorama “el pluriculturalismo debe ingresar como un valor a la administración de justicia”, lo que determina que “el derecho penal ...debe incorporar el presupuesto fundamental que no se sancionará la diversidad cultural; que –bajo ciertos límites- será tenido en cuenta el derecho consuetudinario, que serán respetadas las distintas valoraciones sobre las conductas que provengan de parámetros culturales diversos y “preexistentes” a la cultura oficial, y que los jueces abandonarán el paradigma del funcionario judicial sólo sometido a la ley y descomprometido con otros datos esenciales del contexto social en el que se desenvuelve el caso y su propia tarea... Si la justicia penal no respeta la diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria...”.53

Por otra parte, la Constitución provincial también le impone al Estado que promueva medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de las lenguas aborígenes, como así también asegurarle a los indígenas el derecho a una educación bilingüe e intercultural.

El idioma es fundamental para mantener la cultura de estos pueblos, ya que sirve no sólo como principio de identificación de sus miembros o como fuente de vinculación con el pasado, sino que también resulta necesario para la subsistencia de la propia identidad.

El fomento de la educación intercultural y bilingüe, pues, intenta evitar la pérdida de la propia lengua como así también la extinción de la rica herencia cultural que pueden brindarnos estos grupos minoritarios.

Otro derecho que se asegura es el de la posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras ocupadas tradicionalmente. Es que, como todos sabemos, la tierra representa para los indígenas un elemento sustancial de su vida. Se ha dicho, en este sentido, que los pueblos aborígenes “han tenido siempre con su tierra una relación especial, que está unida a una misma identidad, a sus tradiciones tribales, culturales y religiosas. Cuando las poblaciones indígenas se ven privadas de sus tierras pierden un elemento vital de su existencia y corren el riesgo de desaparecer como pueblos”.54

De ahí, entonces, que se le reconozca a los integrantes de estos pueblos autóctonos y a las comunidades respectivas esos derechos.

Además, a fin de evitar abusos o engaños que puedan hacerle perder al indígena el derecho sobre sus tierras, se establece el principio de inalienabilidad de la propiedad o posesión comunal. De esta manera, se consagran ciertas limitaciones y/o restricciones muy importantes que afectan la facultad de disposición. Así, se dispone que ninguna de esas tierras es enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.

Además, y de manera similar a lo que establece la Constitución Nacional, nuestra Constitución Provincial expresa que “el Estado puede regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”.

Cabe destacar, empero, que este tipo de cláusulas protectoras de los indígenas ha recibido ciertos reparos por parte de algunos autores.

Así, Miguel A. PADILLA ha dicho que la disposición constitucional referente a los aborígenes es: a.) Innecesaria: porque los preceptos constitucionales declarando derechos subjetivos se refieren “a todos los habitantes del territorio nacional, sin excepción

53 BECERRA, Nicolás: “Derecho penal y diversidad cultural. La cuestión indígena”, Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., 1997, págs. 18/20.- Ver, también, BINDER, Alberto M.: “Proceso penal y diversidad cultural. El caso de las comunidades indígenas”, en Revista Justicia Penal y Sociedad, Guatemala, 1993, págs. 23/31. Es que, como nos explica este erudito jurista en otros de sus trabajos, “el juez natural debe ser, también, un mecanismo que permita lo que podríamos llamar un “juzgamiento integral” del caso. Es decir, debe asegurar que el juez esté en condiciones de comprender el significado histórico, cultural y social del hecho que debe juzgar” (BINDER, Alberto: “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1993, pág. 143.-

54 Documento Papal por la Jornada Mundial por la Paz (“Para construir la paz, respeta las minorías”, en E.D. 131-995.-

alguna”. b.) Riesgosa y 3.) Inconstitucional “por contrariar a la garantía de la igualdad, piedra basal del sistema democrático”.55

Alberto NATALE, por su parte, expresa que el trato privilegiado que se le brinda a los indígenas es “discriminatorio respecto de los demás”.56

Enrolándose en esta misma postura, Gonzalo SEGOVIA y Juan Fernando SEGOVIA han opinado, respecto del artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, que el mismo es violatorio del artículo 16 de la Constitución Nacional al consagrar prerrogativas de sangre y de nacimiento, que hace pasar por derechos lo que son privilegios y que maquilla con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante.57

Estas críticas, empero, han recibido la respuesta de Germán BIDART CAMPOS, quien afirma que no estamos en presencia de una discriminación y que las mismas no vulneran el principio de igualdad ante la ley, ya que ellas en realidad contienen medidas de acción positiva que lo único que intentan es solucionar el problema que presenta una minoría de nuestro país que se encuentra en una situación de desventaja con respecto a los demás habitantes.

Además –dice este autor- aún cuando “fuera verdad que en realidad el inc. 17 (del art. 75 de la C.N.) consagra privilegios de sangre y de nacimiento, en contradicción con el viejo art. 16..., optaríamos por esta conclusión: el art. 16 contiene un principio general que la misma Constitución excepciona en la norma del inc. 17, con lo que lejos de toda inconstitucionalidad ...lo que acontecería sería, sencillamente, que dos normas del mismo nivel contienen, una –el art. 16- un principio general, y otra –el inc. 17- un principio específico de excepción”.58

En rigor de verdad, pienso que si bien normalmente se le debe otorgar prioridad a ese principio de especialidad de la situación indígena, “ante el conflicto habrá que buscar la preservación de esos valores, pero nunca en desmedro de los derechos fundamentales de la persona ni de la unidad de la Nación Argentina, pues la integridad de cada cultura menor se apoya y sostiene en la general y común al país y en el orden jurídico que la enmarca, mantiene y ampara”.59

Los derechos de los indígenas (como todos los derechos), pues, deben ser conciliados con las prerrogativas de las demás personas y con los principios básicos del Estado.

Por otra parte, y como consecuencia de su existencia anterior al Estado, la Constitución Provincial también le reconoce a las comunidades indígenas su personería jurídica, lo que determina que puedan adquirir derechos y contraer obligaciones.

Finalmente, también se les reconoce a estos grupos el derecho a la debida participación respecto de cualquier emprendimiento o acción que se desarrolle dentro de sus territorios, más aún si ello es susceptible de afectar o comprometer sus intereses..

Sin embargo, ese derecho queda sujeto a lo que disponga la ley reglamentaria (la cual, obviamente, deberá respetar los “contenidos esenciales” del mismo), ya que la propia Constitución Provincial efectúa una delegación en este sentido.

De esta forma, las propuestas de desarrollo que se realicen respecto de lugares ocupados por indígenas deberán ahora tener en cuenta, necesariamente, a estas comunidades y evitar, por sobre todas las cosas, la degradación del ambiente en el cual estos grupos se encuentran asentados.

El Estado, pues, además de tener que otorgarle la debida participación, también tendrá que adoptar las medidas necesarias en este aspecto para lograr que las actividades productivas causen el menor impacto posible.

55 PADILLA, Miguel M.: “Un peligroso precedente”, en el Diario La Prensa del día 31 de julio de 1994, secc. 1a, pág. 11.-
56 NATALE, Alberto: “Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994”, Ed. Depalma, Bs.As., 1995, pág. 95.-

57 SEGOVIA, Gonzalo y SEGOVIA, Juan Fernando: “La protección de los indígenas”, en A.A.V.V.: “Derecho constitucional de la reforma de 1994”, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, T.I, Ed. Depalma, Bs.As., 1995, pág. 317/43.-
58 BIDART CAMPOS, Germán J.: “Los derechos de los “pueblos indígenas argentinos”, en L.L. 1996- B-1205.- Por su parte, el Dr. Gustavo MACAYO, abogado especialista en temas aborígenes, señaló en la conferencia “Pueblos indígenas y territorio” celebrada el día 10 de noviembre de 2001 en el Aula Magna de la Universidad Nacional de la Patagonia “San Juan Bosco”, Sede Esquel, que “es a partir de la preexistencia de estos pueblos que debe entenderse que los indígenas tengan prerrogativas o derechos especiales”.-

59 PUNTE, Roberto Antonio: “Los indígenas argentinos en la reforma constitucional. (Art. 75, inc. 17)”, en E.D. del 16 de febrero de 1995, pág. 12.-

Es que, como bien lo remarcó la Corte Constitucional de Colombia, “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su derecho sostenible, y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que los ocupan”.60

13.- Veteranos de guerra61.-

Nuestra Constitución Provincial, en una posición elogiable, también le brinda un reconocimiento expreso a los combatientes de Malvinas (art. 36 de la Const. Prov.).

Con ello se trata de proteger y ayudar, de alguna manera, a aquellas personas que arriesgaron su vida en defensa de la Patria.

Tal protección, empero, queda limitada a los veteranos de guerra que habitaron o habiten la Provincia del Chubut, ya que la norma se refiere únicamente a "sus veteranos".

Ahora bien: a los efectos de una correcta hermenéutica y a fin de evitar que ciertos individuos puedan obtener beneficios indebidos derivados de esta norma62, se impone la obligación de establecer con precisión quiénes deben ser considerados “veteranos de guerra”.

Con respecto a este punto, debe destacarse que el mismo fue también motivo de debate en el Congreso Nacional en oportunidad de sancionarse distintas leyes protectoras de los combatientes de Malvinas, pudiendo ser interpretado de distintas maneras.

Según la posición más restringida, únicamente estarían comprendidos los ex- soldados conscriptos. Quedarían exceptuados, pues, los miembros pertenecientes al personal de cuadros de las fuerzas armadas o de seguridad, ya que –según los partidarios de esta postura- éstos sólo actuaron en cumplimiento del deber.

Desde otra perspectiva, algunos sostienen que esta norma sólo es aplicable a aquellos que no se hubiesen insertado perfectamente en la vida civil.

Otra posición argumenta que la definición precisa de "veteranos de guerra" se refiere exclusivamente a las personas que entraron en combate.

Según mi interpretación, la norma debe entenderse en el sentido más amplio, comprendiendo a todos los civiles (v.gr. radiooperadores, camilleros, etc.), ex-soldados conscriptos y oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de seguridad que se hubiesen desempeñado en el teatro de operaciones, aunque no hubiesen entrado efectivamente en acción. Los riesgos sufridos y el deber de solidaridad para con ellos amerita esta postura.

En cuanto a las obligaciones a cargo del Estado, la norma en comentario intenta dar una solución a la especial problemática que aqueja a los veteranos de guerra.

De esta manera, se pretende en primer lugar lograr la reinserción de los mismos en la sociedad como así también superar las secuelas que pudieran quedarle a esas personas por su participación en el conflicto.

El legislador, pues, deberá instrumentar medidas tendientes a facilitar "el acceso a la salud, al trabajo y a una vivienda digna".

Con respecto a la salud, la obligación del Estado será la de brindar una plena, eficaz y gratuita atención médica y psicológica, como así también la de proveer sin cargo los elementos ortopédicos adecuados que sean necesarios para lograr reparar, en la medida que puedan ser reparados, los daños sufridos por aquellas personas que han soportados las más duras consecuencias en la lucha por la defensa de los intereses de la Nación.

60 Corte Constitucional de Colombia, 3/2/1997, “Córdoba Triviño, Jaime en: Grupo Etnico Indígena U’wa c/. Ministerio del Medio Ambiente y la empresa occidental de Colombia”, L.L. 1999-B-225/30.-
61 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “La protección de los veteranos de guerra en la nueva Constitución de la provincia del Chubut”, en el Diario “El Oeste” de Esquel (Chubut), del día 2 de abril de 1997, pág. 2.-

62

Debe señalarse, en este sentido, que a nivel nacional el tema de la corrupción en materia de pensiones de guerra ya ha sido materia de polémicas. En un artículo titulado “Botín de Guerra”, la Revista Gente destacó que “según datos oficiales, 9986 conscriptos participaron de la guerra de Malvinas. Casi 18 años después, el Ministerio de Defensa reconoce como veteranos a 22.1194 hombres, que tienen derechos a exenciones impositivas, créditos y a una probable indemnización histórica...” y que “el incremento de veteranos no parece tener fin”. Por eso, es decir, a fin de evitar fraudes en este tema, es necesario desentrañar correctamente el sentido del vocablo “veteranos de guerra” y, por consiguiente, quiénes deben ser considerados como tales.

En lo relativo al trabajo, cabe señalar que los prejuicios son tantos que muchas veces se desecha a los ex-combatientes por considerar que las secuelas de la guerra afectaron sus facultades mentales.

El Estado, pues, deberá formular políticas orientadas a borrar esos prejuicios y a beneficiar a aquellos empleadores que decidan tener en sus empresas a veteranos de guerra.

Finalmente, y en lo que hace a la vivienda, las medidas adecuadas consistirán en otorgarle prioridad en los distintos planes habitacionales que implemente el Estado.

14.- Los pobres63.-

Una cuestión de justicia social determina que el Estado no pueda permanecer inmutable y no brindar ninguna solución al problema de la pobreza. Como ya lo expresáramos anteriormente, allí donde hay una desigualdad se debe intervenir enérgicamente para intentar desterrarla.

En lo que respecta a este punto, la función principal del Estado consiste – como en todos los casos- en promover a estos individuos o grupos, removiendo los obstáculos de cualquier índole que le impiden el pleno goce y ejercicio de sus derechos como así también su correcto desarrollo como personas.

Ante este escenario, los poderes públicos no tienen ni pueden que quedarse de “brazos cruzados” sino que, por el contrario, deben crear las condiciones necesarias para que todos los habitantes puedan gozar de sus derechos en un mismo pié de igualdad.

La función principal de los “detentadores del poder” y de los “operadores del sistema”, en este sentido, es la de adoptar distintas medidas de índole legislativa, administrativa, educativas o de otro carácter tendientes a dejar de lado las constricciones o impedimentos injustos –principalmente de orden económico y social- que padecen ciertas personas o grupos.

El Estado, entonces, debe promover a los analfabetos, a los explotados y a todos aquellos que se encuentren en situaciones deventajosas, lo que hace que no deba olvidarse de los pobres, a quienes SABATO -con su elocuencia inigualable- los llamó “verdaderos excluídos”, toda vez que “ya no son los de abajo sino los de afuera”.64

Porque lo cierto es que, en la actualidad, las personas humildes sólo tienen – al decir de BIDART CAMPOS- “derechos imposibles”.

“Se les dice que tienen derecho a la salud y a la educación, pero los hospitales públicos no son suficientes o no se encuentran en condiciones dignas. Y los niños pobres tienen que trabajar para subsistir, lo que hace que no puedan instruírse”.65

La Constitución, por otra parte, les asegura el acceso “a una vivienda digna”, pero los planes habitacionales imponen requisitos muy exigentes que no todos pueden cumplir.

Se afirma, también, que toda persona debe gozar del derecho a un “ambiente sano”, pero “los daños ambientales –como muchos otros- son padecidos, mayoritariamente, por la parte más miserable de la población. Son ellos los que lo padecen en mayor medida y más duramente, tal vez, como lo señala un autor, porque no tienen una “cobertura razonable”, porque están en la primera línea de fuego, viviendo en barrios industriales o en lugares que no cuentan con los servicios públicos indispensables”.66

Y estos ejemplos pueden multiplicarse.

Ante esta situación, es indudable que debe existir una respuesta importante por parte de las autoridades. “El Estado, en este sentido, debe hacer posibles en la realidad los derechos consagrados en el texto constitucional. Debe intervenir enérgicamente para que su goce no quede excluído, o perdido, o destruído”.67

63 GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “La era de la igualdad”, en el Semanario “Páginas del Sur” de Esquel, Chubut, Año 1, no 10, Domingo 22 al 28 de octubre de 2000, pág. 6.-
64 SABATO, Ernesto: “Antes del fin”, Ed. Seix Barral, Bs.As., 1998, pág., 123.-
65 BIDART CAMPOS, Germán: “La recreación del liberalismo”, Ed. Ediar, Bs.As., 1982, pág. 61.-

66 MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Responsabilidad por daños”, T. III, “El acto Ilícito”, Ed. Rubinzal- Culzoni, pág. 107.-
67 BIDART CAMPOS, Germán: “La recreación del liberalismo”, op.cit., pág. 62.-

Su obligación, en síntesis, es promover a estas personas mediante la remoción de los obstáculos respectivos, tal como lo indica, con total claridad, la letra y el espíritu del artículo 80 de la Constitución Provincial.68

68 Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que más allá de las medidas administrativas, educativas y legislativas que puedan adoptarse en la materia, “no sólo el Estado debe intervenir enérgicamente para superar este desafío. También existe una responsabilidad de las empresas, que hoy en día se han convertido en los actores sociales más poderosos del sistema. Esa responsabilidad social va más allá de las acciones filantrópicas o de la circunstancia de pagar impuestos. Se refiere, entre otras cosas, al hechodenoexplotarlamanodeobra,denod estruír el ambiente, de evitar lograr beneficios a cualquier precio. Y, finalmente, queda la acción del ciudadano, quien –en grupos o aisladamente- puede contribuir a la creación de un mundo mejor. La suma de esos tres factores –la participación comunitaria, el accionar del estado y la responsabilidad social de las empresas- puede hacer que todo sea de otra manera, que no existan más “individuos sufrientes” y que pueda comenzar a pensarse en una sociedad más justa y armoniosa. Esa es la materia pendiente.” (GEROSA LEWIS, Ricardo Tomás: “El tiempo del desprecio (una materia pendiente)”, en el Diario El Oeste de Esquel, Chubut, del día 20 de junio de 2000, pág. 2.-